本文将基于《专利审查指南》，从“现有技术”的基本定义入手，结合实务中的部分专利无效宣告决定和行*诉讼裁判案件，试着以定义拆解的方式梳理、分析现有技术的认定标准，以及在某些容易发生观点争议的场合下分析如何认定现有技术。作者
郭舸源上海汉之律师事务所编辑
布鲁斯
一、概述
现有技术/现有设计是《专利法》中用于评价专利申请新颖性及创造性的一项重要制度设计，更是用于专利侵权抗辩的一项利器，在专利领域具有举足轻重的地位。根据《专利法》的规定，现有技术是指“申请日以前在国内外为公众所知的技术”①，用于评价发明专利与实用新型专利，类似地，现有设计是指“申请日以前在国内外为公众所知的设计”②，用于评价外观设计专利。
确定适格的“现有技术”（为行文方便，如无特别说明，本文以下部分将统一以“现有技术”作为“现有技术/现有设计”的统称）是在专利无效宣告请求阶段或者专利侵权诉讼阶段中发挥“现有技术”作用的前提，因此，判定一项技术方案是否构成“现有技术”无疑具有较为重要的现实价值，而在实务中，往往因证据种类繁杂、形式多样、内容复杂，认定较困难，常易造成认定标准不一致情形的出现，以至于专利复审委与法院之间、不同审级法院之间对同样一件‘现有技术’的认定结论都互有矛盾③，故本文将基于《专利审查指南》(以下简称《审查指南》)，从“现有技术”的基本定义入手，结合实务中的部分专利无效宣告决定和行*诉讼裁判案件，试着以定义拆解的方式梳理、分析现有技术的认定标准，以及在某些容易发生观点争议的场合下分析如何认定现有技术。
在专利法将现有技术定义为“国内外为公众所知的技术”的基础之上，《审查指南》将其进一步明确为：现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容，因此，本文将结合案例从时间界限、“公众”的范畴、公开方式这三个方面对现有技术的若干认定难点问题予以简要分析。
二、时间界限
根据《审查指南》的规定，现有技术的时间界限为对应专利的申请日（不含当日），如该专利另享有优先权的，则现有技术的时间界限应在优先权日（不含当日）。因此，实务中关于时间界限的认定难点即在于如何结合不同公开方式以合理地认定/推定公开日期，以与申请日（优先权日）进行比对。
(一)
如果印刷品本身并未记载公开日期，则可以通过其他证据证明/合理推定或认定该印刷品的公开日期，可以作为该印刷品的公开日。
以国家知识产权局专利复审委审查的第号专利（.1）无效宣告请求一案为例，请求人提交了来自于专利权人公司店铺的宣传资料，该宣传资料并未载明印刷日期，但页尾记载了印刷地址为××市及固定联系电话，该电话号码为七位数，合议组认为用于广告的宣传资料作用在于向不特定公众宣传、介绍产品，印刷完成后会尽快向社会投放，符合现有技术的公开方式，并且虽然该印刷品本身并未记载公开日期，但结合其他证据可知，××市于年12月8日经批准撤市建区，成为某地级市的××区，而该××区的固定电话也在年12月6日由七位升至八位，结合上述两项市*信息的变更情况可以推定，该印刷物的最晚公开日不会迟于年12月6日，早于涉案专利申请日的年7月28日，故在没有相反证据的情况下，可以认定该印刷宣传品在涉案专利申请日之前就已经处于为公众所知的状态了。
(二)
对于使用公开而言，其公开日期不需要机械地适用出版公开方式下的印刷日期的规定，而应以“公众能够得知该产品或者方法之日”作为现有技术的公开日。
以国家知识产权局专利复审委审查的第号专利（.6）无效宣告请求一案为例，请求人提供了公安交警支队签发的机动车登记证书，其中记载车辆的出厂日期为年12月6日，在口审中，请求人要求比照《审查指南》对于出版物的公开日规定，将上述登记出厂日期视为相应技术的公开日。对此，合议组认为，使用公开方式不同于出版公开，没有法律规定对其参照适用书面记载的日期，故不支持请求人提出将上述登记出厂日期认定为产品使用公开的公开日期。
(三)
公开日期应该具体到日，如果出版物只写明印刷月份或年份，则以当月最后一日或当年12月31日为公开日。
在国家知识产权局专利复审委审查的第号专利（.2）无效宣告请求一案中，无效请求人提交了《LED制造技术与应用》一书作为现有技术的证据，在其“图书在版信息”页中记载的印刷信息为“年7月第1次印刷”，除此以外，该证据并未记载其他与公开日期有关的信息，故被合议组认定以上述月份的最后一日即年7月31日为该现有技术的公开日。巧合的是，该日期正好与涉案专利的优先权日为同一天，根据《专利法》对现有技术时间方面的规定，这一情况不能构成涉案专利的现有技术。
三、“公众”的范畴
“为公众所知”是现有技术的一个非常重要的限制条件，也进一步影响对现有技术“公开方式”的认定，但《专利法》及《专利法实施细则》均未对其做出明确规定，《审查指南》涉及到“公众”或类似概念的部分较多，但从未正面对“公众”这一群体予以直接列举或归纳，笔者结合《审查指南》在不同部分的规定以及国家知识产权局的无效宣告案件，尝试依据《审查指南》相应规定内容的逻辑，将“公众”归纳为下述几个群体。
(一)
任何人
《审查指南》的第二部分第八章“实质审查程序”在“4.9对公众意见的处理”一节，规定任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见，应当存入该申请文档中供审查员在实质审查时考虑”，可见，此处对公众的定义是最为广义的“任何人”，该概念甚至可以包括无民事行为能力人或限制民事行为能力人，虽然其属于《审查指南》对公众的一种定义，但显然不宜不加区分地作为现有技术的对应群体，这将容易导致公众范围过于宽泛，很容易模糊现有技术与专利技术的合理界限。
(二)
全体社会成员
在《审查指南》第一部分第三章“6.1.3妨害公共利益”规定“妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害”，可见，此处将公众大致等同为全体社会成员。
(三)
一般消费者
《审查指南》对于外观设计的相关规定中，多处提及了“一般消费者”的概念，例如《审查指南》第四部分第五章“4.判断主体”规定“在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评”，以及同一章的“2.现有设计”规定“现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，称为惯常设计”，可见，一般消费者这一群体显然可以作为现有设计所对应的“公众”，不过却并不必然适用于评价专利/实用新型的现有技术。
(四)
所属领域的技术人员
众所周知，为了统一审查标准，尽可能排除审查员的主观因素干扰，《审查指南》引入一个非常重要的拟制主体，即所属领域的技术人员（或称“本领域的技术人员”），其具体定义为：一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术。由此可见，本领域技术人员是能够获知所属领域的所有现有技术而不会超越这个范围，那么借用的三段论逻辑推理方法可知：既然“现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容”（大前提），而本领域技术人员掌握的所有技术内容均属于现有技术（小前提），则本领域技术人员也应属于“公众”（结论）。不过在专利实务中，本领域技术人员作为一种假设的“人”，显然是无法直接成为“公众”的，但却不妨将其转换为本领域/本行业的普通从业者（ageneralpractitioner）这样一个真实存在的群体，因此也可以在部分案件中作为认定“现有技术”的“公众”群体（具体可参见下文第四部分“公开方式”所举“在国家知识产权局专利复审委审查的第号专利（.9）无效宣告请求”一案的情形）。
特别需要指出的是，在认定现有技术时，上述各群体的概念并不要求证明已经覆盖了群体的全体成员，尤其也可以是其中任一部分或不特定个体（即足以代表全体成员均具有获取对应现有技术的较高可能性即可）。
另外，国家知识产权局在部分案件的无效请求审查决定中，一般还认为“公众”包括“产品用户”，比如，国家知识产权局审查的第号专利（.9）无效宣告请求一案为例，合议组即认为“一般而言，产品用户应当被认为是公众的一部分，除非存在法定的、约定的或默示的保密义务使该用户从公众中特定化出来。假如产品用户被普遍地排除于公众范畴之外，则《专利法》第22条第2款中国内公开使用的规定将会形同虚设”。
综合上述几类群体的特点，“公众”往往可以被抽象概括为一种共同的群体，即“不特定人”或“非特定人”，从字面意思理解就是“不受特定条件限制的人”，所谓特定条件，无关乎人员数量、地域范围等限制，一般指的是对相应技术或设计内容所设定的保密义务，相关义务人不属于专利法意义上的“公众”，从而构成了“特定人”。因此，“不特定人”这一概念实际上放弃了对“现有技术”意义上的“公众”进行直接概括，转而采取了排除法，对现有技术所明确排除的“特定人”群体这一概念进行反向归纳而得出，故其不具有明确外延，可视具体个案的情况进行排除，如果目标群体或个体不属于“特定人”，即可被归入“公众”的范畴。
四、公开方式
《审查指南》将现有技术的公开方式明确归纳为三种类型，即出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。
(一)
出版物公开
出版物公开的特点在于以明确文字记载技术方案内容，一般包括书刊、专利文献、技术标准、公开发表的论文以及其他印刷品，其认定的难点主要在于公开范围是否符合要求，在实务中容易出现与公开范围有关的的争议情形，例如：
1.内部资料：根据《审查指南》的规定，印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。尽管如此，对于出版物/印刷品上明确印有“内部资料”、“内部发行”等字样的情况，一般在实务中也应进一步考察其实际发行范围、目标受众（读者）群体、发行目的及内容等，如果出版物/印刷品面对的是某行业的普通从业者，且采取公开发行的方式，任何读者也均不需要对出版物内容负担保密义务，则这类出版物/印刷品应当认定为属于出版物公开。
例如，在国家知识产权局专利复审委审查的第号专利（.9）无效宣告请求一案中，请求人提交了《中国日用玻璃杂志》的一篇文章及该杂志多期连续期刊，均标注了“内部资料”的字样，但该杂志创刊号的“卷首语”则表明本刊物是面向国内日用玻璃行业会员单位和广大日用玻璃从业者的读物，并且该刊物的内容并不要求读者对其保密，该杂志除了相关技术内容还包括对同行企业进行广告宣传等内容，结合其发行范围并不限定于行业协会成员单位等限定范围，故该案合议组认为虽然杂志标有“内部资料”的字样，但实际上该刊物的内容是足以使公众想了解就能够了解的，故符合专利法意义上的出版物公开的。
2.技术标准：我国的技术标准大致可以分为国家标准、行业标准、地方标准、企业标准等，一般会载明相应的发布日、实施日。对于国家标准、地方标准、行业标准等，如果通过*府机关、职能部门、行业协会等的