前言
我已经告了。有一天，在一处公共场所的大厅里，有一个法官向我走来，他主动介绍自己，并对我说：“我认识你，我永远记得你。那时候，你有一件专利要告别人侵权，现在，我特地告诉你，从法官角度来说，你的专利称不上完美，审理时，与你那捐献的技术方案相比，我更希望你在撰写申请文件时多加注意。”
上面是笔者设想的一个法官和专利权人对话的场景，面对专利权人的专利，法官印象深刻地提出，由于申请文件的撰写失误，导致侵权判定时捐献原则的适用，使得专利不够完美。那么，究竟什么是捐献原则？捐献原则又是如何影响侵权判定？在撰写申请文件时又该注意哪些内容呢？
一、关于捐献原则
关于捐献原则，年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第五条是这样规定的：对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。
关于为何引入捐献原则，一般主要有两方面的原因：一方面在于专利权的排他性是通过权利要求书而非说明书来向公众表明的，因此必须保护公众对权利要求公示的信赖利益；另一方面在于以此避免部分申请人为了容易获得授权而在申请时提出较小的保护范围，将最有希望获批的实施方式写入权利要求中，获得授权后又结合说明书和附图来扩张权利要求的解释，主张未写入权利要求的实施方式为等同，这种做法显然是不合理的，既违背了专利撰写和审查的基本逻辑，还伤害了公众对权利要求公示的信赖利益，也不是等同原则要解决的问题[1]——弥补用文字来描述技术方案的先天缺陷、平衡专利权人和社会公众的利益以及鼓励创新，因此，捐献原则是对专利侵权适用等同原则的必要限制，在侵权判定时要加以考虑。
二、对专利侵权判定的影响
1.昆山市朝阳轴承机电有限公司、慈溪市双凯轴承厂侵害实用新型专利权纠纷案[2]
（1）案情介绍
·涉案专利权利要求1记载为：
一种轴承，其特征在于，包括外圈、内圈、滚动体、保持架和定位件，所述外圈与所述内圈间隔设置，所述滚动体位于所述外圈和所述内圈之间，所述保持架安装于所述外圈与所述内圈之间，所述滚动体卡接于所述保持架，所述定位件安装于所述内圈，所述定位件沿所述内圈的轴心线方向凸出所述内圈......
·涉案专利说明书记载为：
参照图1至图3，本实施例提供了一种轴承，包括外圈、内圈、滚动体、保持架和定位件，外圈与内圈间隔设置，滚动体位于外圈和内圈之间，保持架安装于外圈与内圈之间，滚动体卡接于保持架，定位件安装于内圈，定位件沿内圈的轴心线方向凸出内圈......本实施例提供的轴承在内圈、外圈或者内外圈上设置定位件，在使用时，定位件可以对衬管进行定位和固定，起辅助作用，防止过松......
（2）最高院观点
专利的权利要求具有公示性，专利权人申请专利时在权利要求中采用下位概念，而在侵权诉讼中又依据说明书及附图对其进行扩张解释的做法会造成专利权人与社会公众利益的失衡，人民法院不应支持。涉案专利说明书段、段（实施例1）记载，本实用新型提供的轴承在内圈、外圈或者内、外圈上设置定位件，权利要求1仅限定了定位件安装于内圈的情形，并未要求保护定位件安装于外圈的情形，故应视为对“定位件安装于外圈的情形”的放弃。因此，被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围。
2.浙江乐雪儿家居用品有限公司与陈顺弟、何建华、温士丹侵害发明专利权纠纷案[3]
（1）案情介绍
·涉案专利权利要求中对第10、11步的记载为：
第十步：将密封垫片和螺纹塞盖互相装配后旋入螺纹塞座中；
第十—步：充气试压检验，向热水袋充入压缩空气进行耐压试验；
第十二步：包装。
·涉案专利说明书中关于步骤10、11的记载为：
第十步：将密封垫片10和螺纹塞盖9互相装配后旋入螺纹塞座8中；但也可以试压后旋入塞盖。
第十一步：充气试压检验，向热水袋中充入压缩空气进行耐压试验;耐压试验的压力一般为0.5kg/cm2，或者略大于该压力。
第十二步；包装，成品储运。
（2）最高院观点
对于在说明书记载而未写入权利要求的技术方案，如果不适用捐献原则，虽然对专利权人的保护是较为充分地，但这一方面会给专利申请人规避对较宽范围的权利要求的审查提供便利，另一方面会降低权利要求的划界作用，使专利权保护范围的确定成为一件过于灵活和不确定的事情，增加了公众预测专利权保护范围的难度，不利于专利公示作用的发挥以及公众利益的维护。如果本领域技术人员通过阅读说明书可以理解披露但未要求保护的技术方案是被专利权人作为权利要求中技术特征的另一种选择而被特定化，则这种技术方案就视为捐献给社会。本案中的情形正是如此。涉案专利说明书在第3页中明确记载了第十、十一步的步骤可以调换，而这一调换后的步骤并未体现在权利要求中，因此调换后的步骤不能纳入涉案专利权的保护范围。
3.李永青、太原市农业科学研究院侵害发明专利权纠纷案[4]
（1）案情介绍
·涉案专利权利要求1记载为：
等离子体处理玉米种子及配套栽培方法，其特征在于，等离子体处理种子的方法是：采用大连博事等离子体有限公司生产的DL-2型等离子体处理机，处理剂量为1.6－1.8A，处理两次，种子流量为5.0－5.5kg/min，处理后8-12天内播种......
·涉案专利说明书记载为：
本发明的等离子体处理玉米种子及配套栽培方法，包括：采用大连博事等离子体有限公司生产的DL-2型等离子体处理机，处理剂量为1.6－2.0A，处理两次，种子流量为5.0－5.5kg/min，处理后6-12天内播种......
（2）最高院观点
在侵权案件中，专利权人不能将已经捐献给公众的技术方案再纳入专利保护范围。本案中，涉案专利权利要求1记载等离子体处理种子的方法是“处理剂量为1.6—1.8A，处理两次，种子流量为5.0-5.5kg/min，处理后8-12天播种”，而涉案专利说明书记载“处理剂量为1.6-2.0A，处理两次，种子流量为5.0-5.5kg/min，处理后6-12天内播种”，故应视为专利权人已经将处理剂量1.8A-2.0A、处理后6-8天内播种的技术方案捐献给公众。专利权利人在侵权案件中不应将上述技术方案再纳入专利权保护范围。而被诉侵权技术方案的种子处理剂量为2.0A，未落入涉案专利保护范围。
三、对撰写专利申请文件的启示
1.权利要求应进行合理的上位概括
从前面的案例中我们可以看出，正是由于专利申请文件的撰写人未将说明书实施例公开的技术方案上位概括到权利要求1中，而仅在说明书实施例部分进行描述，从而限制了等同原则的使用，导致被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围，因此，对权利要求进行合理地上位概括是必须且必要的。
例如，说明书中公开了实施例A1（对应特征为a1）、A2（对应特征为a2）、A3（对应特征为a3）、A3（对应特征为a3）......，独立权利要求保护A，将各特征上位概括为a，然后再用从属权利要求分别保护A1、A2、A3、A4......。此种撰写方式在后续行使专利权时，独立权利要求因上位概括特征a可以使得被诉侵权技术方案An（争议等同特征为an）构成相同侵权，故无需考虑等同侵权，更无
需考虑捐献原则。
2.对于多个不能上位概括的并列方案也应均在权利要求中予以体现
从前面的案例中我们可以看出，在撰写权利要求时，可能存在多个并列方案的实施例不能进行上位概括的情况，这时可以在符合“单一性”的前提下，将每个技术方案分别使用不同的权利要求进行保护，若撰写人未将记载到说明书的实施例当中的技术方案在权利要求中得以体现，则会在侵权判定时影响等同原则的适用，最终可能因此导致专利权人败诉。
例如，说明书中公开了实施例A1（对应特征为a1）、A2（对应特征为a2）、A3（对应特征为a3），在权利要求中分别请求保护A1、A2、A3。此种撰写方式在后续行使专利权时，如果被诉侵权技术方案为An（争议等同特征为an），只要专利权人能够证明an与某一权利要求中的对应特征属于技术相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到，则可以适用等同原则，认定构成等同侵权。
3.说明书实施例应在权利要求的保护范围内进行合理扩展
从前面的案例中我们还可以看出，为了满足、充分公开和可支持的要求，申请文件的撰写者会在说明书的实施例中对权利要求的技术方案进行扩展，但扩展也不是随意的，也要遵循一定的原则，即应避免将未在权利要求的保护范围内的技术方案记载到说明书的实施例当中，因为这样会导致专利权人的方案无偿地捐献给社会公众，因此在撰写申请文件时应当对说明书实施例部分进行合理地拓展。
例如，权利要求只请求保护A1，说明书却公开了多个实施方式A1（对应特征为a1）、A2（对应特征为a2）、A3（对应特征为a3）。此种撰写方式在后续行使专利权时，其说明书实施例记载的实施方式A2和A3将会被认为已经捐献给社会公众，从而可能会限制等同原则的适用，对专利权人维权造成不利影响。
四、总结
众所周知，专利撰写最终是为了专利维权而服务的，优质的专利申请文件是专利维权的基础，因此，为了撰写出更好的申请文件，分析专利文件对侵权判定结果的影响因素是十分必要的。从前面的分析过程可以看出，在撰写专利申请文件时，权利要求和说明书实施例并不是相互独立，而是相辅相成，相互影响的。专利撰写者在发明人交底的基础上，不仅需要合理上位概括出保护范围宽的权利要求，还需要充分扩展实施例，以充分支持权利要求，而在对权利要求进行上位概括和对说明书实施例进行扩展时，也要充分考虑捐献原则的影响，避免影响到等同原则的适用，造成专利权人维权不利的后果。
[1].北京市高级人民法院.《专利侵权判定指南（）》理解与适用[M].北京：知识产权出版社，-05-01
[2].（）最高法知民终号民事判决书
[3].（）民提字第号民事判决书
[4].（）最高法知民终号民事判决书