日前，知产前沿发布了宋献涛律师关于专利创造性的三篇文章。
宋献涛、王强
广义论下的单独对比原则探究——从最高法院典型案例切入
宋献涛
创造性三步法：刚性的单独对比+弹性的技术启示——结合最高法院案例展开
宋献涛
两面夹击下三步法何去何从
前三篇文章发出后，陆续有网友提出问题，其中有些属于创造性判断中的前沿问题，疑难且复杂，本文尝试对此给出粗浅的个人见解。
重点导读一、欧美专利创造性判断也适用三步法吗？
二、除了三步法之外创造性判断还有其他方法吗？
三、发明构思和整体考量之间是什么关系？
四、第一步中最接近的现有技术如何理解？
五、第二步中技术问题的确定很重要吗？
六、第三步中技术启示应该怎样综合考虑？
七、权利要求解释对三步法有何影响？
八、谁能代表所属领域技术人员？
一、欧美专利创造性判断也适用三步法吗？三步法不是我国独创的秘笈，而是源于欧洲，EPO审查指南规定了problem-solutionapproach（“问题-解决方案”思路）,包括三个阶段[1]：
(i)确定最接近的现有技术；
(ii)确立要解决的“客观技术问题”；
(iii)判断所属领域技术人员从最接近的现有技术和客观技术问题出发，要求保护的发明是否显而易见。
对于阶段(iii)，EPO审查指南规定了could-wouldapproach[2]：创造性评价的关键是判断现有技术是否在整体上存在教导，以使得所属领域技术人员在面临客观的技术问题时会（不是停留于可能性could，而是上升到了必然性would，即就会或将会）从该教导中受到启发而改进最接近的现有技术，进而设计出本发明的技术方案并取得相应的技术效果。换言之，问题的关键不是所属领域技术人员能不能通过改进最接近的现有技术而获得本发明，而是所属领域技术人员会不会自然而然地改进最接近的现有技术而获得本发明，因为现有技术激励他去改进最接近的现有技术，以解决客观的技术问题或期望得到某些改善或优点（T2/83）。有时，隐含的启发或隐隐约约可感知到的激励便足以表明所属领域技术人员（在面临客观的技术问题时）将会对现有技术中的特征进行组合（T/98和T35/04）。
美国审查指南涉及显而易见性的判断，包括三个方面[3]：
.01-确定现有技术的范围和内容；
.02-确定现有技术和要求保护的发明之间的区别；
.03-确定所属领域普通技术水平。
.02特别强调，不管是对要求保护的发明，还是对现有技术，都必须整体考虑（consideredinitsentirety,i.e.,asawhole）。根据.03，确定所属领域普通技术水平时可以考虑如下因素：(1)现有技术中遇到的问题的类型；(2)该问题之前有哪些解决方案；(3)创新的速度；(4)技术的复杂度；(5)所属领域活跃工作者的教育程度。
我国台湾地区没有三步法的说法，规定的是五步法：
步骤1：确定申请专利之发明的范围；
步骤2：确定相关先前技术所揭露的内容；
步骤3：确定申请专利之发明所属技术领域中具有通常知识者之技术水准；
步骤4：确认申请专利之发明与相关先前技术之间的差异；
步骤5：该发明所属技术领域中具有通常知识者参酌相关先前技术所揭露之内容及申请时之通常知识，判断是否能轻易完成申请专利之发明的整体。
综上可见，“三步法”作为我国创造性的主要判断方法，其精神内涵与全世界通用的创造性判断思路是契合的，总体判断思路没有实质性差异[4]。但实操方面存在一定差异。
例如，欧洲强调could-would的区辨，非常注重整体把握；美国也很重视整体考虑，确定所属领域普通技术水平时考虑的因素较多。
再例如，EPO上诉委员会caselaw对三步法中每一步都有大量的案例指引，内容丰富，更新频繁；美国MPEP对于认定显而易见性给出了7个基本原则(A)-(G)，十分详细地举例说明技术启示的有无，联邦巡回上诉法院CAFC或最高法院一旦作出判例，否定了USPTO的做法，USPTO很快就会据此向全局发出Memo或更新MPEP，而且法院判例对USPTO具有约束力。可能是由于这些原因，欧美审查中举证和说理的细腻度较高，事后诸葛亮倾向并不是特别突出。
二、除了三步法之外创造性判断还有其他方法吗？在我国，三步法目前是主流方法，其他方法极少运用，即使运用，也往往不能完全脱离三步法。
专利法第二十二条第三款是法律层面对创造性提出的要求，与现有技术相比，发明具有突出的实质性特点和显著的进步，实用新型具有实质性特点和进步。这里并未规定具体的判断方法。
《审查指南》作为国家知识产权局的部门规章，在第二部分第四章第3.2节将三步法列为创造性判断的通常方法。第二部分第四章第5节（“判断发明创造性时需考虑的其他因素”）指出：
发明是否具备创造性，通常应当根据本章第3.2节所述的审查基准进行审查。应当强调的是，当申请属于以下情形时，审查员应当予以考虑，不应轻易作出发明不具备创造性的结论。
综上可知，三步法作为创造性判断的一种具体方法，不是唯一的方法。对此，国家知识产权局和各级法院并无分歧，但大家对于其他方法的运用，见仁见智。
在格力公司的“空调器室内机”实用新型专利无效行政纠纷案中，北京知识产权法院认为：附件4与本专利权利要求1相比较，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的技术人员能够联想到上述特征。故本院认定本专利权利要求1已经被附件4所公开，专利复审委员会认定附件4并未公开本专利权利要求1的结论有误。[5]
北京高院指出，“三步法”并非判断涉案专利相对于现有技术是否具备“创造性”的唯一方法，应当允许在充分论证的基础上，可以采取其他的判断方法，但是不应存在明显的不合理性。
在此基础上，北京高院认为原审判决的逻辑方法错误，理由为：原审判决依据专利侵权判定中的所谓“等同侵权”的“基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果”为判断方式，进而得出所属领域技术人员能够联想到上述特征。虽然专利法上并未明确排除该比对方式，但是原审判决并未充分说明在专利确权的创造性评价中采取该方式具有合理性与科学性，同时原审判决以本专利权利要求1已经被附件4所公开作为其认定结论，显然该认定结论并非针对创造性中是否“容易想到”进行的论述，而是属于“新颖性”判定的表达方式。因此，原审判决在未予充分论证其判定方法存在合理性和科学性，且认定结论表述方式明显不属于“创造性”评价结论表达方式的情况下，存在判定逻辑方法的错误。[6]
在清华大学与同方威视公司的“用于辐射源的控制单元和控制方法及辐射检查系统和方法”发明专利无效行政纠纷案中，争议焦点之一为，以对比文件1.1作为最接近的对比文件，结合对比文件1.2，以及所属领域公知常识或对比文件1.3，是否可以显而易见地得到权利要求12的技术方案。
无效决定认为权利要求12具备创造性，一审法院认为不具备创造性，二审法院认为具备创造性。
最高人民法院先是走了一遍“三步法”，即，找出权利要求12相对于对比文件1.1的区别技术特征，在此基础上确认了该区别技术特征所要解决的技术问题，但认为所属领域技术人员缺乏将对比文件1.1与对比文件1.2进行结合的动机。
但最高人民法院没有就此打住，而是进一步认为：关于创造性判断，除传统“三步法”外，还可参考审查指南第四章第5.1条提及的补充方法。……结合其法律渊源来看，“解决长期性技术问题”判断标准的实质是以结果为导向，把判断重点分置于解决技术问题的市场需求强度、该问题存续时间跨度以及解决该问题所蕴含经济价值的显著性等三项要素，以更加客观和可量化的标准来检视与衡量发明创造的质量与效益。
在“三步法”判断不够明晰、“商业成功”举证不能、其他判断标准难以适用，而所涉专利又关乎行业核心或支配性技术资源的特殊情形中，“解决长期性技术问题”判断标准既是司法应予考虑的补充性判断方法，又是防止“后见之明”的重要手段，同时也是审慎对待高价值专利以防误判的保障措施。[7]
如此看来，“解决长期性技术问题”判断标准可以进一步夯实三步法的结论，但其本身似乎不具有独立性。不过，最高人民法院仍认为这是看待问题和判断创造性的另一个角度，判决书写道：与“三步法”试图还原技术思维过程的判断路径所不同的是，“解决长期性技术问题”判断标准的