作者
谢兰芳腾讯法务平台部总经理
张剑平腾讯专家法律顾问
邱少林腾讯互娱法务总监
在网络游戏中植入非物质文化遗产元素，是近年来网络游戏开发的一个热点。网络游戏与非物质文化遗产联动，一方面可以让玩家在游戏时潜移默化地了解非物质文化遗产，促进非物质文化遗产的传播与保护；另一方面非物质文化遗产也为网络游戏开发提供了丰富的创作资源，可开发出具有更多特色游戏内容，吸引更多用户。但由于目前有关非物质文化遗产的法律规定特别是知识产权方面相对比较原则，加上非物质文化遗产本身相关特点，使得非物质文化遗产在商业化时可能会面临一些法律实务问题，如非物质文化遗产是否受知识产权相关法律保护、是否要获得授权以及如何获得授权（包括如何确定权利人、需要获得哪些授权）等。本文仅从降低相应法律风险实务角度出发，讨论游戏厂商与非物质文化遗产联动时相应法律风险防控建议。
注：本文仅代表笔者个人观点，与笔者所在公司无关。本文只是对网络游戏与非物质文化遗产联动时常见法律风险点进行梳理总结，而非穷尽性列举。此外，本文不构成对任何具体问题的法律意见，需要或寻求法律意见的，应自行联系律师以获取相关意见。
非物质文化遗产概念及立法保护情况
根据我国相关法律规定[1]，非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。具体包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。为便于读者直观了解各类别下的非物质文化遗产，我们对每个类别做了相应举例，具体见附表1。
随着国家对非物质文化遗产保护越来越重视，国家不断出台了相关法律法规如《中华人民共和国非物质文化遗产法》《 非物质文化遗产保护与管理暂行办法》《 非物质文化遗产项目代表性传承人认定与管理暂行办法》等（有关非物质文化遗产的主要法律法规及*策文件见附表2）。同时，由于我国地方各具特色，各地的非物质文化遗产资源丰富，为了保护本区域非物质文化遗产，不少地方结合本地的非物质文化遗产特点出台了相应的地方法规规章及*策文件，如《广东省非物质文化遗产条例》《凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例》《南充市非物质文化遗产保护办法》等（在北大法宝以非物质文化遗产为标题搜索现行有效的“地方法规规章”，搜索结果显示地方性法规62件、规章11件、规范性文件件）。
上述有关非物质文化遗产保护的立法无论是国家还是地方的，基本上侧重行*保护。从制度设计上来看，主要规定了名录体系制度和传承人制度。对列入名录和认定了传承人的非物质文化遗产项目[2]，一方面可以获得国家*策的各种扶持，另一方面也明确了使用非物质文化遗产的行为规范及违法使用的法律责任，以便更有利地保护非物质文化遗产。如《非物质文化遗产法》明确规定，任何使用非物质文化遗产的，应当尊重其形式和内涵，不得以歪曲、贬损等方式使用。
非物质文化遗产的知识产权保护
如前述，目前我国有关非物质文化遗产保护的法律法规，很少涉及知识产权方面的规定。即使有涉及也只是笼统规定非物质文化遗产涉及的知识产权依法受到保护[3]，而对于如何保护包括权利主体如何确定、享有哪些权利等都没有规定。对非物质文化遗产如何进行知识产权保护，还需回归到现有知识产权法体系，正如在贵州省安顺市文化和体育局诉张艺谋等侵犯“安顺地戏”著作权纠纷案(以下称“安顺地戏”案)[4]中二审法院所论述，《非物质文化遗产法》与《著作权法》属于不同的法律体系，《非物质文化遗产法》侧重于行*保护，《著作权法》则侧重于民事保护，二者具有不同的立法宗旨、保护方式及保护条件。同时，《非物质文化遗产法》第四十四条亦规定，“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行*法规的规定”，故“安顺地戏”被认定为 非物质文化遗产这一事实仅意味着其应受《非物质文化遗产法》的保护，至于其是否受《著作权法》保护，还要看其是否符合《著作权法》的相应规定。
非物质文化遗产在形态上很接近“无形财产”或“智力成果”，是否可以适用知识产权相关法律及制度进行保护，法律理论界存在争议。有学者认为，无形财产的认定有两个要素：一是可私有，二是可自由流通。无论从哪个角度来看，非物质文化遗产元素都处于尴尬境地[5]。也有学者认为，非物质物化遗产与知识产权的客体具有一致性，也与知识产权制度存在契合，适用知识产权法保护非物质文化遗产存在可行性[6]。结合我国目前知识产权相关法律及司法实践来看，有关非物质文化遗产的知识产权保护主要体现在以下几个方面：
（一）著作权保护视角
非物质文化遗产的著作权保护主要集中在传统文学、美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺等民间文学艺术领域。我国《著作权法》(修正)第六条规定，民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。国家版权局于年发布了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》，从民间文学艺术作品的定义、权利归属、权利内容、保护期限、授权机制、权利转让、权利限制、法律责任等方面进行了规定，但因种种原因该条例并未出台。从目前有关司法实践来看，对民间文学艺术作品的著作权保护主要从以下几个方面：
1、直接将民间音乐曲调认定为民间文学艺术作品予以保护。如在黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民*府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权案(以下称“《乌苏里船歌》案”)[7]，一、二审法院均认为，世代在赫哲族中流传、以《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》为代表的赫哲族民间音乐曲调形式，属于民间文学艺术作品，应当受到法律保护[8]。
2、将利用民间文学元素或表现形式创作的内容认定为作品予以保护。如在白秀娥诉国家邮*局、国家邮*局邮票印制局蛇图剪纸侵犯著作权案(以下称“《蛇图剪纸》案”)[9]、郭宪诉国家邮*局明信片侵犯著作权案(以下称“《中国民俗吉祥剪纸》案”)[10]以及曹某某等诉神木县四妹子农产品开发有限公司侵犯“蓝花花”剪纸著作权案[11]（以下称“蓝花花”剪纸案）中，法院均认为，运用我国民间传统的剪纸技艺或表现形式，创作的剪纸图案具备著作权法对作品独创性要求的可作为美术作品，受著作权法保护。另外在洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案[12]中，法院认为，原告洪福远的《和谐共生十二》画作借鉴了传统蜡染艺术的表达方式，但融入了作者个人的独创，有别于传统的蜡染艺术图案，该画作属于传统蜡染艺术作品的衍生作品，是对传统蜡染艺术作品的传承与创新，符合著作权法保护的作品特征，受著作权法保护。
3、将非物质文化遗产进行收集、整理或改编后形成的内容认定为演绎作品予以保护。如在《南河套曲》著作权纠纷案件中[13]，襄阳市中级人民法院审理后认为，蔡志国将流传于南河流域、零碎的民间器乐曲予以收集、整理，并最终将这些有代表性的套曲以文字形式再现，其付出创造性劳动，作为《南河套曲》作者，享有著作权。
4、通过保护表演者权等著作邻接权方式予以保护。如在《青海社火》VCD光碟侵权案中[14]，大通县桥头镇下一庙一村陈启花等名村民认为青海侨佳音像有限公司、甘肃省音像出版社等被告拍摄、录制、出版、发行其社火表演已构成侵权，遂向西宁市中级人民法院提起诉讼，要求请求停止侵害，赔礼道歉并赔偿损失。最终在法院的主持调解下，双方当事人自愿达成了青海侨佳音像有限公司停止制作、发行《青海社火》ＶＣＤ光碟，给付大通县桥头镇下一庙一村名社火表演者人民币元的协议。虽然该案最终以法院调解方式结案，但仍为非物质文化遗产著作权保护提供了一种途径。
（二）商标保护视角
根据我国《商标法》(修正)规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。《 非物质文化遗产保护与管理暂行办法》也进一步规定， 非物质文化遗产项目的域名和商标注册和保护，依据相关法律法规执行。非物质文化遗产相关元素（如名称）如具备显著性且不存在其他违反商标法情形的，也可以申请注册为商标。例如作为列入 批国家非物质文化遗产名录的“玉屏箫笛制作技艺”，国家商标局于年10月07日核准玉屏侗族自治县箫笛行业协会注册“玉屏箫笛;YPXD”商标（证明商标）,核定使用商品的类别为第15类：箫；笛[15]；作为列入第二批 非物质文化遗产名录的回族汤瓶八诊疗法，其中的“汤瓶八诊”已被注册为商标（经过 院再审最终维持了该商标的注册[16]）。另外在古井商标案[17]中，北京高院也进一步明确，并非被认定为非物质文化遗产的传统文化表现形式及相关实物、场所就必然进入公有领域，不再成为知识产权权利的客体，与知识产权有关的相关事项仍然应当适用知识产权相关法律、法规的规定。同时，非物质文化遗产本身并不等同于该传统文化表现形式及相关实物、场所的构成要素或其最终产品。如果上述要素不违反商标法的相关规定，则仍然可以作为商标标志或者商标标志的构成要素申请注册并取得商标专用权。
（三）专利保护视角
据统计，自至年期间，我国非物质文化遗产领域累计申请中国专利件。其中发明件，占比为46.65%；实用新型件，占比为20.16%；外观设计153件，占比为33.19[18]。专利申请领域主要分布在IPC技术分类领域和LOC外观设计分类领域（从非物质文化遗产类别来看，主要集中在传统技艺类），具体见下表：
我国非物质文化遗产领域已公开专利申请重点IPC分布情况（-年）
（表格内容来源于王景、王一玮、戴诗茜、段欣：《改革开放以来我国非物质文化遗产专利保护研究——以专利信息分析为视角》，载《创新》年第6期）
我国非物质文化遗产领域已公开专利申请重点LOC分布情况（-年）
（表格内容来源于王景、王一玮、戴诗茜、段欣：《改革开放以来我国非物质文化遗产专利保护研究——以专利信息分析为视角》，载《创新》年第6期）
（四）反不正当竞争法保护视角
非物质文化遗产还可能涉反不正当竞争法保护，如传统工艺一般是公开的，难以构成“商业秘密”，但在传承传统工艺的同时如有所发展并形成自己独特的技术传统工艺，则这个独特的技术则可能会构成商业秘密[19]。另外，对于一些涉及“ ”的非物质文化遗产，也会涉及到知名商品特有名称、包装、装潢的保护。如泥塑（天津泥人张）于年列入 批 非物质文化遗产代表性项目名录，在“泥人张”不正当竞争纠纷案[20]中， 人民法院再审认为，“泥人张”作为对张明山及其后几代人中泥塑艺人的特定称谓和他们所传承的特定技艺以及创作、生产作品的特定名称，社会知名度很高，承载着极大的商业价值；三被告在明知“泥人张”知名度的情况下，将其作为商业标识使用，又不能提供充分证据证明其使用的合法合理依据，客观上足以造成公众的混淆、误认，其行为构成不正当竞争。
法律风险防控建议
目前网络游戏与非物质文化遗产联动，主要模式包括：（1）将非物质文化遗产相关内容植入游戏中，作为游戏中的角色、道具（如装备、服装、配饰等）、主题曲或背景音乐等元素[21]；（2）将非物质文化遗产相关内容作为游戏中的活动、玩法[22]；（3）以非物质文化遗产为主要内容的功能小游戏。基于前述有关非物质文化遗产法律保护相关分析，游戏厂商在与非物质文化遗产联动时建议从以下几个方面采取相应的法律风险防控措施：
建议一：根据拟合作非物质文化遗产项目类别，核实其涉及的保护单位及传承人
首先，建议通过相关官方网站，核实拟合作项目是否属于非物质文化遗产项目。非物质文化遗产项目有 非物质文化遗产代表性项目（“ 非物质文化遗产项目”）和地方非物质文化遗产代表性项目（“地方非物质文化遗产项目”，包括省、市、县各级非物质文化遗产）。对于 非物质文化遗产项目，可通过“中国非物质文化遗产网·中国非物质文化遗产数字博物馆”（