——由一个著作权侵权纠纷案引发的思考
原标题
专利说明书的著作权归属的初探——由一个著作权侵权纠纷案引发的思考
作者
慕弦贾庆忠北京市永新智财律师事务所
编辑
布鲁斯
一、案情介绍
在“甲专利事务所与乙公司著作权权属、侵权纠纷案”中，原告甲专利事务所与被告乙公司签订《专利常年代理服务框架协议书》，在该合同存续期间，甲专利事务所受乙公司的委托，基于乙公司提供的素材撰写了六份包含“五书”的专利申请文件并将撰写好的文件发送给乙公司。直到双方合同期满，乙公司也没有进一步委托甲专利事务所递交专利申请，而且也没有支付约定的撰写费。合同期满后，乙公司自行利用这些专利申请文件申请了六件实用新型并获得授权。甲专利事务所知晓后，认为乙公司侵犯了其撰写的专利申请文件的著作权并向法院提起了诉讼。在诉讼中，甲专利事务所提交了其员工丙某撰写的六件专利初稿文件、《劳动合同》、在职证明、参保证明以及丙某出具的“其在职期间接受原告工作任务撰写的专利文献等文书是利用所在单位的物质技术条件创作完成的，版权归属于单位所有”的声明。
该案的一审法院认为：“涉案的专利文书著作权由原告所有。….根据合同目的，原告许可被告使用其撰写的专利文书的前提系被告将该项专利委托原告代理并向原告支付代理费用，而本案中，被告并未获得原告的许可使用了涉案的专利文书，其行为已构成对原告著作权的侵犯”，并作出要求乙公司赔偿甲专利事务所经济损失元并支付甲专利事务所为维权支付的合理开支的判决。二审法院维持一审判决。
专利代理机构与专利申请主体之间由于专利申请文件的著作权归属问题对簿公堂，该案尚属首例，因此其判决具有一定的参考和借鉴意义。本文将以本案为视角，在我国现行著作权法的框架下探讨专利申请文件中专利说明书的著作权归属。之所以仅探讨专利说明书、而不去讨论其余四书，缘由有二：其一是说明书附图和摘要附图通常由专利申请主体创作，其著作权归属争议不大；其二是说明书相对于权利要求书和说明书摘要文学性最强，更容易成为著作权法意义上的作品而受到保护。
二、专利说明书是否享有著作权法的保护
在探讨专利说明书的著作权归属之前，首先应当分析专利说明书是否属于受著作权法保护的客体。
具有独创性表达是成为著作权法意义上的作品的一个决定性要求，该要求对于专利说明书亦适用。该本案中，法院认为专利文书具有独创性，系著作权法意义上的作品，但是没有给出具体的理由，这也印证了目前司法实践中对于“独创性”要求较低的现状。
事实上，专利说明书作为文字形式表现的作品，虽然描述的是客观的技术方案，但是其文字的选择及语句的排列体现了作者一定的主观意志，因而实践中通常认为符合独创性要求，除非其涉嫌大幅度抄袭。
在“徐某与张某的专利说明书著作权纠纷案[1]”中，北京市第二中级人民法院认为涉案专利说明书具有独创性，理由是“从涉案专利说明书的表达来看，至少有两部分内容具有独创性，一是具有新颖性的技术方案的表达，二是对专利中技术效果、背景技术等的介绍和描述，涉及用词的选择、语句的排列、描写的润色等。涉案专利说明书在表达上具有一定的创作空间，不同撰写人撰写而成的专利说明书具有个性化特色”。该观点后续也在其他判例中被采用，如()鄂06民初4号一案。
三、专利说明书的著作权归属
根据著作权法的规定，作品的著作权属于其创作者，另有规定除外。对于专利说明书，其撰写者是专利代理师，技术构思提供者是专利申请主体，因此存在单独创作还是合作创作的问题；专利代理师是受专利代理机构的工作安排而执行撰写的，因此存在职务作品的问题；另外，专利代理机构是受专利申请主体的委托进行撰写的，又存在委托作品的问题。著作权法对于职务作品、委托作品和合作作品的权属又分别具有不同的规定。因此，厘清专利说明书的著作权归属需要从这三种作品类型的作品属性和权利规则着手。
1.职务作品
专利代理机构与专利代理师之间存在劳动雇佣关系，且专利代理师撰写专利说明书是在执行专利代理机构交予的工作任务。因此，专利说明书属于职务作品。我国著作权法规定了两类职务作品，即一般职务作品和特殊职务作品，前者著作权由作者享有，单位在其业务范围内优先使用，后者除署名权由作者享有外，其余著作权权利均由单位享有。
对于专利说明书，其主要是基于技术资料撰写的，技术资料来源于专利申请主体，专利申请主体基于代理合同将技术资料提供给专利代理机构，专利代理机构又将技术资料提供给承办案件的专利代理师。根据著作权法第18条第2款的规定，主要是利用法人或者非法人组织的“物质技术条件”创作的职务作品属于特殊职务作品。同时，《著作权法实施条例》第11条第2款明确了“物质技术条件”是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。上述技术资料落入“资料”的范畴。
因此，就专利代理机构和专利代理师之间的关系来说，技术资料属于专利代理机构的“物质技术条件”，专利说明书是专利代理师主要利用专利代理机构的物质技术条件创作的作品。那么，在双方未作约定的情况下，专利说明书可能被认定为“特殊职务作品”，即使丙某没有提供案涉声明。
由此可见，仅就甲专利事务所与丙某之间而言，专利说明书除署名权以外的其它著作权权利归属于甲专利事务所。
2.委托作品
专利说明书是专利代理机构受专利申请主体的委托而创作的，从这一角度而言可能被认定为属于著作权法第19条意义上的“委托作品”。
根据著作权法第19条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。在本案中，仅就甲专利事务所与乙公司之间而言，由于双方未约定著作权归属，那么专利说明书的著作权应归受托人甲专利事务所享有。
出于利益平衡的目的，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条又赋予委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利。委托人取得委托作品的使用权是否以支付合理的对价为前提？司法实践中存在相反的观点。
持否定观点的一方认为委托人自委托作品诞生之日或交付之日起便依法取得委托作品的使用权。根据这种观点，即使委托人像本案中的乙公司那样未履行对待给付义务，它仍有权在合理范围内使用作品。在这种情况下，为了维护自己的利益，受托人只能主张委托人支付报酬并承担相应的违约责任，而不能对委托人的使用行为提起著作权侵权之诉。
例如，在“无锡某公司与某酒店著作权侵权纠纷案”中，苏州知识产权法庭认为“尽管某酒店（委托人）未进一步委托无锡某公司（受托人）印制月饼盒或者支付相应委托设计的对价，但不宜认定某酒店后续使用作品的行为构成著作权侵权行为，无锡某公司可另行向其主张使用费或主张相应缔约过失责任或违约责任”。类似地，在“张某与某矿泉饮品公司申请著作权纠纷再审案”中，最高院认为受托人张某享有涉案委托作品的著作权，委托人某矿泉饮品公司未向张某支付报酬而使用委托作品的行为侵犯了张某获得报酬的权利，但是不属于侵犯著作权行为。
持肯定观点的一方认为委托人在未支付合理对价情况下无权使用委托作品，其对委托作品的使用侵犯了受托人的著作权。据此，受托人可以提起著作权侵权之诉。在本案中，法院便指出乙公司取得委托作品的使用权的前提是向甲专利事务所支付代理费用，因而支持了原告的侵权主张。
类似地，在“某设计院与某公司著作权权属纠纷”案中，委托人和受托人在合同中约定了设计成果的著作权归委托人所有，但是委托人未履行对待给付义务，重庆市高级人民法院认为“著作权仍应由受托人享有”。
在实际中，专利申请主体在与专利代理机构签订合同时可能会更多