实用新型专利与发明专利创造性差异

上文中（为什么要改革实用新型制度）论述了二十世纪后发国家纷纷设立实用新型制度以及当前我国所面临的困境，那么俗称“小发明”的实用新型专利除了在保护客体、保护期上与发明专利存在差异外，决定发明高度的创造性又与发明专利存在哪些区别，本文通过从立法、专利审查以及无效程序中予以说明。

一、立法

《专利法》第二十二条第三款规定“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”，从这一规定可以看出，在立法上，通过将两种专利与现有技术做对比，以是否具有突出的实质性特点和显著的进步作为区别发明和实用新型创造性差异的关键因素，如果技术方案和现有技术相比达不到突出的实质性特点和显著的进步这二个条件，则不能申请发明专利进行保护。而在实务中，创造性评判主要重点又聚焦在是否具有突出的实质性特点上，故而尽管表面上存在二个条件，实际上还是以是否具有突出的实质性特点作为关键点。

“突出”是表示程度的词汇，难以进行定性描述，更无法做到定量。对比民事案件中的高度盖然性证明标准，有学者将证据证明力达到75%即符合高度盖然性标准，但是在什么情况下能够认定达到75%依然存在着操作上的困难，更多的是依据法官自由心证。

同一个技术方案在现有技术基础上，如果将发明专利创造性标准定为%，那么实用新型创造性标准定为多少更为合适？25%，50%，75%亦或其他数值，这就像要爬上一米的桌面（发明专利），拿来踮脚的踮脚凳高度（实用新型专利）多少合适，0.25米，0.5米，0.75米亦或其他，目前没有看到类似的标准，即使有在实际中也同样存在着操作上的难度。

实用新型专利和发明专利创造性高度对比

由于国际条约中没有对实用新型的强制性要求，是否设立实用新型制度，给予多大程度保护都是由各国根据自身情况制定，因而在本世纪初正泰诉施耐德数亿赔偿案中，法院判决后，外媒普遍质疑正泰在施耐德产品上做出的小改进申请实用新型专利并起诉施耐德侵权正当性。

故而从立法上看，只是原则性的规定了两种专利创造性的区别，即实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。

二、专利审查

目前各国发明专利申请普遍实行实质审查制，通过审查员检索对比文件决定是否授予专利权，而实用新型专利申请部分国家实行注册制，部分国家实行类似发明的实质审查制，有的国家实行一段时间注册制之后改为实质审查制或者实行一段时间实质审查制之后改为注册制，我国实行初步审查制，初步审查制介于注册制和实质审查制之间，好处在于能够根据实际情况灵活调整。

实用新型专利申请初步审查范围除了形式审查外还包括申请文件的明显实质性缺陷审查，《专利审查指南》不包括创造性审查，而在 专利审查指南修改中已将创造性审查纳入审查范围。

专利审查指南关于实用新型初步审查创造性审查

故而在以往初步审查中，没有关于实用新型专利申请创造性判断标准可供参考。

由于我国实用新型专利申请每年申请量接近三百万件，而专职负责实用新型审查的审查员相对较少，即使在今后初步审查中将创造性纳入审查范围，也不可能达到像发明实质审查中创造性审查质量，只有个别案件进入复审程序、行*诉讼才可能产生借鉴意义，但是相比于无效程序中冲突双方激烈对抗，授权程序中创造性评判标准参考价值依然十分有限。

三、无效程序

《专利审查指南》第四部分第六章无效宣告程序中实用新型专利审查的若干规定部分，规定实用新型专利创造性审查的有关内容，包括创造性的概念、创造性的审查原则、审查基准以及不同类型发明的创造性判断等内容，参照发明专利申请实质审查中的有关规定。两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在区别，这种区别体现在下述两个方面。一是现有技术领域，二是现有技术数量。

故而《专利法》第二十二条第三款规定“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”，其中现有技术范围在发明专利和实用新型专利创造性评判中范围并不相同，用于评判实用新型专利创造性的现有技术范围要小于评判发明专利创造性的现有技术范围，主要体现在现有技术领域和现有技术数量上，这种区别如下表所示。

发明专利和实用新型专利创造性评判中现有技术差异

从上表中可以看出专利创造性评判中现有技术技术领域范围主要包括专利所属技术领域，相近或者相关技术领域和其他技术领域三个方面，发明专利创造性评判中三个领域都会考虑，而实用新型专利创造性评判中着重于考虑所属技术领域，限制性考虑相近或者相关技术领域，不考虑其他技术领域。

专利所属技术领域与专利本身关联度 、联系最为密切，但是相对来说覆盖范围最小，无效程序中可用对比文件最少，相近或者相关技术领域次之，其他技术领域与专利本身关联度 、联系最为疏远，但是覆盖范围 ，无效程序中可用对比文件最多。

三种技术领域覆盖范围

但是如何去定义专利所属技术领域、相近或者相关技术领域、其他技术领域以及如何对这三种技术领域覆盖范围进行准确划界则是实务中的重点和难点，如果不适当的扩大或者缩小三种技术领域覆盖范围都会最终影响到专利稳定性的认定。

由于实用新型专利创造性评判中主要考虑所属技术领域，以下重点对所属技术领域展开论述。

现行《专利法》没有对所属技术领域进行明确定义，《专利法实施细则》第十七条规定说明书内容应当包括技术领域部分，写明要求保护的技术方案所属的技术领域。但是说明书内容由申请人提供，不同申请人对同一技术方案描述的技术领域相差较大，随意性很强，如果将申请人记载的所属技术领域认定为发明或实用新型所属技术领域势必会引起混乱。

《专利审查指南》第二部分第四章规定“发明或者实用新型的技术领域应当是要求保护的发明或者实用新型技术方案所属或者直接应用的具体技术领域，而不是上位的或者相邻的技术领域，也不是发明或者实用新型本身。该具体的技术领域往往与发明或者实用新型在国际专利分类表中可能分入的 位置有关。”。从该规定可以看出，专利所属技术领域应当与权利要求书中要求保护的技术方案密切相关，而不应扩大至整个说明书，同时该专利国际专利分类表中的分类号可提供一定参考。

《专利审查指南》第二部分第七章关于检索顺序也是优先考虑所属技术领域，其中规定“所属技术领域是申请的主题所在的主要技术领域，在这些领域中检索，找到密切相关的对比文件的可能性 。因此，审查员首先应当在这些领域的检索用专利文献中进行全面检索。”。故而所属技术领域应当与权利要求书中要求保护的技术主题同样存在密切关联。

综合来看，专利所属技术领域应当着眼于权利要求，需要将权利要求描述的技术方案作为一个整体，包括主题名称、前序部分、特征部分，综合考虑后判断所属技术领域，同时应当避免人为将部分技术特征从整个技术方案中分割或单独抽取，尤其是涉及发明点的相关核心技术特征。

由于权利要求书中可能包括不同的独立权利要求，不同独立权利要求所覆盖的技术主题并不相同，此时也可能存在一篇专利被划分到多个所属技术领域，而多个所属技术领域可能存在上下位关联或者不具有关联性。