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近年来，与职务发明创造相关的纠纷呈高发态势，且聚焦于员工离职、跳槽、被同行业“猎”走或自行创业导致的专利申请权和专利权权属纠纷。此类纠纷中，如何保护具有一定技术基础的成熟企业、创新型企业和员工个人各自的合法权益是非常值得讨论的，保护知识产权与促进技术创新应当得到平衡。笔者特此结合相关法律规定，梳理、分析职务发明创造认定的司法观点，力争使广大企业和员工通过一文了解职务发明创造的认定，从而更好地保护自己的权益。
一、职务发明创造认定的法律依据简析根据我国现行《专利法》及《专利法实施细则》的相关规定，职务发明创造可以分为以下几种：
(一)主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造
《专利法》（修正）将本项中“物质条件”修改为“物质技术条件”，故单位的技术经验和技术积累也可列入其中。但《专利法》并未对“物质技术条件”的范围作进一步限定，在认定是否属于物质技术条件时，可以参考适用《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定。
(二)执行本单位的任务所完成的发明创造
“执行本单位的任务所完成的发明创造”可以分为以下三个层面：
1.在本职工作中作出的发明创造
本职工作，顾名思义即为本人担任的职务或从事的职业或工作。员工如果在单位中担任高层综合管理岗位和研发管理岗位，即能实际掌握技术方案，则应当属于本职工作的范围。员工如果从事研发或与研发相关的工作，且工作内容与涉案发明创造相关，亦可以认定属于本职工作。
2.履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造
此种情况应当有明确的指示，如果员工的本职工作不是研发，但单位基于工作需要赋予其研发职能；或员工的本职工作是研发，但承担劳动合同之外的研发任务，则应当被认定为履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。
结合司法实践，笔者认为：判断涉案专利是否是在本职工作或执行单位交付的其他任务中作出的，不应简单依照员工职务抬头或劳动合同的约定，应综合考虑员工承担工作的实际内容和具体任务要求、涉案专利技术内容、员工的技术背景和技术能力等等。
3.退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造
《专利法实施细则》对员工离职1年内作出的发明创造的归属仅作了大方向的规定。司法实践中，“1年内”的起算点可以通过退工单、解聘通知、员工的社保缴纳记录、工资发放明细表等证明。
结合该条立法目的与司法实践可知：以1年为限，在1年以内的相关发明创造更多地考虑技术任务在事实上的延续性，将发明创造的权利归属赋予单位；超过1年的，更注重鼓励发明人的创造热情，将相关创造的权利归属赋予发明人。从字面上理解本条，似乎“1年内”的发明创造就是职务发明创造，但是这种理解是不全面的。“1年内”的规定旨在依法合理平衡权利人利益、他人合法权益和社会公共利益、国家利益，不能刻板地以“1年”为界限区分是否为职务发明创造。
笔者认为：“有关的”立法本意是为防止离职员工不合理利用在原单位积累的工作经验，使新单位不当获取了原单位对该职务发明创造所作出的努力。因此，判断“有关的”，首先要考量员工在原单位的实际工作内容，其工作经验的累积体现为其在原单位所能接触、获取、控制的技术信息；其次，将发明创造按层级分为技术领域、技术问题、技术方案，判断“有关的”应持较为严格的标准：
仅仅技术领域相关，不足以成立关联性；
进一步地，技术问题相关，但技术问题是一个公知的、共有的技术问题，亦不足以成立关联性；
最终，关联性判断应落脚于技术方案，且技术方案的比对应排除方案中的公知部分，围绕技术方案的实质发明点来进行。
即：“有关的”是指“员工在原单位所能接触、获取、控制的技术信息”与“涉案专利技术方案”有关。以期达到各个主体间的利益平衡，保护正当竞争、鼓励科技创新。
二、职务发明创造认定的相关司法观点1.员工离职1年内作出的发明创造不一定都是职务发明创造
司法实践中，有的法院对“有关的发明创造”的认定进行了限缩的理解。如：安瑞医疗器械（杭州）有限公司与柏建春、杭州安杰思医学科技有限公司专利权权属纠纷（（）浙知终字第号）中，法院认为员工在原单位任工艺主管，其工作职责并不涵盖产品的设计研发，原单位提供的现有证据亦不足以证明员工实际参与了原单位有关涉案专利的技术研发工作，即便员工在图纸上签名，仅系对材料、尺寸等工艺制造参数的确认，也不能推定其了解并掌握了原单位有关涉案专利的研发材料和技术资料。且原单位未曾与员工签订竞业限制协议或其他约束性条款，若仅因员工曾在原单位担任过工艺主管，可能接触过原单位相关技术材料，即将其离职后1年内作出的相同领域的发明创造归属于原单位，这样的做法不当扩大了前述法条所涉的“与在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关”的范围，不利于保障劳动者的择业权利，也不利于促进技术革新。
职务发明创造系对劳动雇佣关系下发明人与单位之间权益的调整与分配，判断离职后的发明创造权属，应当查看原本职工作或分配的任务是否直接涵盖或直接指向相关发明创造内容，不能仅凭同一技术领域这一关联关系就得出系争专利申请所体现的技术方案与原单位技术方案有关这一结论。如：无锡中天固废处置有限公司与无锡易水元资源循环科技有限公司、张艳秋、潘正国专利权权属纠纷（（）苏05民初号）中，原单位主张员工任职期间，单位已存在相应的设备及技术方案，但能否接触设备与诉争专利是否属于与其在原单位承担的本职工作相关并不能必然划等号。判断是否与本职工作相关仍然应当以其本职工作直接涉及诉争专利技术的研发为主要判断基准，否则将不当地扩大职务发明创造认定范畴，无法实现单位利益与职工个人利益的平衡保护。
2.员工离职1年后作出的发明创造不一定都是非职务发明创造
法律没有规定离职1年后做出的发明创造就是非职务发明创造，而需要考虑涉案专利与原职务行为的关联程度。如果原单位能证明1年后专利申请的内容实际关联于该员工的在职工作任务，涉案专利就可能被认定为属原单位所有。如：雷鸣、武汉微纳传感技术有限公司专利申请权权属纠纷（（）鄂民终号）中，新单位申请的三项发明专利，申请时间均不在涉案员工从原单位离职后的1年期内，但涉案员工和新单位曾在员工离职后1年期内申请过在先撤回专利，并撤回该专利申请。法院认为如果被诉三项发明专利技术系在先撤回专利申请技术的简单拆分或变形，仅以被诉三项发明专利系在员工离职后的1年期间届满后申请而驳回原单位的诉讼请求，则明显有悖于诚实信用原则。认定被诉三项发明专利申请权由谁享有，应从被诉三项发明专利技术是否与员工在原单位的工作任务相关，被诉三项发明专利技术与在先撤回专利申请技术的相关程度，以及员工、新单位是否对被诉三项发明专利申请的技术进行自行研发等方面进行审查。
专利法职务发明创造相关制度设计系针对争议发明创造仅系离职员工独立完成的情形，并未涉及离职员工与他人共同完成发明创造的情形。如：赞南科技(上海)有限公司与上海克琴科技有限公司、张伟专利申请权权属纠纷（（）沪民终号）中，法院在认定涉案专利的权属时，逐条判断权利要求内容，将其一分为二，认定涉案专利申请技术方案与员工在原单位处任职期间完成的技术方案相同的部分为职务发明，而对于存在较大差异的技术内容，结合员工系涉案发明专利申请的两个发明人之一，专利申请日距离员工离职时间亦已超过两年的事实，没有认定为职务发明，最终涉案专利由原单位和新单位共有。
3.劳动合同或其他材料的记载并不必然认定为本职
天津希日博司塔金属有限公司与江苏国新金属制品有限公司专利权权属纠纷（（）苏中知民初字第号）中，原单位举证证据反映员工原任总经理，统筹负责包括技术创新和改进工作在内的各项管理事务，但由于缺少员工履职过程中承担如涉案专利技术方向上的研发项目的证据，尽管涉案专利系员工离职1年内申请，法院认定不属于职务发明；江苏优凝舒布洛克建材有限公司与河海大学专利权权属纠纷（（）苏民三终字第号）中，原单位递交《聘用合同书》约定其可以根据需要安排教授从事产品开发研究、技术应用等工作。法院认为，仅凭这些事实仍不能证明员工有研发诉争专利的能力，原单位其仍需进一步举证证明员工在原单位任职期间参与研发过与诉争专利相关的技术，或者证明员工利用了相关物质技术条件完成了该发明创造。综上，对本职工作或者分配的任务的判定，并不能仅从其所担任的职务名称上作字面理解，而应结合涉案证据对具体工作内容作出准确、合理而全面的界定。
4.被列为发明人并不代表本职工作与发明创造必然相关
我国专利申请过程中，并不对申请文件中所记载的发明人作实质性审查，专利证书上所记载的发明人仅是名义上的发明人，专利证书只是证明实际发明人的初步证据。深圳德康威尔科技有限公司与深圳安格锐电气有限公司专利申请权权属纠纷（（）粤03民初号）中，诉争专利记载的发明人包括八人，法院根据在案证据以及原、被告的庭审陈述认为，对诉争专利的实质性特点作出创造性贡献的发明人或者说诉争专利的实质发明人仅有一人，究其原因，其余七人未举证证明任职期间参与过与诉争专利相关的研发工作或曾经被分配过与诉争专利相关的任务。即便有的发明人在诉争专利研发过程中负责专利图片的绘编和交底工作，因未举证证明“专利图片的绘编和交底”与诉争专利实质性特点的作出究竟存在何种关联关系，也不能被认定为对诉争专利的实质性特点作出创造性贡献。因此，在对方当事人提出相关证据予以反驳的情况下，主张其为专利权人的一方当事人仍然应当提交其他证据对其诉讼主张加以证明。
三、企业对职务发明创造权属纠纷的对策年10月17日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国专利法》的决定》，《专利法》第六条新增“该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用”。专利实施和运用得到进一步促进，企业对于职务发明创造的制度更应该得到重视。
陶鑫良教授曾这样描述技术创新的科学规律——“在同一技术领域，人们可能发现很多不同的技术问题或追求不同的技术效果并为之不懈努力追求技术进步；即便针对同一技术问题或者同一技术效果，人们也可能踩着不同的荆棘之路各自寻找着有效抵达彼岸的途径。但无论哪种研发方式，其在技术问题和技术方案的研究上必须具有一定的连贯性或延续性”。职务发明创造的认定，也可以说是技术研发是否有连贯性或延续性的认定。在权属纠纷中，原告往往承担先行的举证责任，但司法实践中，由于劳动合同对职务发明创造权利归属未做约定或约定不明，或是由于未妥善保存技术研发过程资料，技术资料文档管理混乱，往往导致原单位无法提供强有力的证据来证明此种连贯性或延续性；对于新单位而言，如果不能对独自研发、修改技术方案的过程进行一定程度的举证，也可能陷入被动。
国家鼓励科技创新，人才的流动日益普遍，为了保护自身合法权益，企业可以建立知识产权管理机制，包括约定发明创造权属，明确员工工作岗位、职责范围；建立研发资料的保存管理制度，对于有一定技术竞争力的企业，更应完整保存可能有的项目计划书、项目合同、技术需求书、技术方案形成过程的相关记录、部门采购清单、技术成果转化的相关记录，并应有直接研发人员和可以直接接触到技术成果的人员的签字和保密承诺。完善的知识产权管理，无论是对原单位，还是员工新入职的单位，都是不可或缺的。