一、现有技术抗辩
现有技术抗辩，即指在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。而专利确权程序中无效宣告请求人提交的证据大多数也属于涉案专利的现有技术或现有设计。无论是在专利维权程序中使用现有技术抗辩，还是在专利确权程序中对涉案专利以其不具有新颖性和创造性提起无效宣告请求均需要提供证据。
本文将从波速尔公司与国家知识产权局、骑客公司实用新型专利权无效行*纠纷一案分析网络公开证据能否作为现有技术评价专利的新颖性。
二、基本案情
裁判文书
中华人民共和国 人民法院
（） 法知行终号
案由：实用新型专利权无效行*纠纷
案情概要
人民法院知识产权法庭对上诉人浙江波速尔运动器械有限公司（以下简称波速尔公司）与被上诉人国家知识产权局、原审第三人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称骑客公司）实用新型专利权无效行*纠纷一案作出终审判决，认为波速尔公司提交的“苏宁易购”电商平台公开销售“骑客smart智能双轮平衡车”的页面及发表时间在涉案专利的优先权日之前的用户评价，尚不能证明在优先权日之前涉案专利产品已进行公开销售的事实，判决驳回上诉，维持原判。
本案中，苏宁易购网站销售页面显示：最早的用户评价早于本专利优先权日。 人民法院二审认为：从技术层面以及常理而言，网页售卖页面和评价页面各自独立，且可以通过变更链接，将评价页面与任意售卖页面进行关联或取消关联，评价网页的评价内容与售卖网页的产品并不必然具有 对应性。同时，专利产品市场竞争激烈，产品更新频率较快，新销产品替代下架产品符合市场规律，产品图片均由商家提供，同一链接的产品图片并非不可更改替换。虽然该公证书证据所记载的发布时间最早的用户评价早于本专利优先权日，但该信息发布后至公证时产品图片是否未被更换或修改缺乏证据证明。因此，在没有其他证据予以佐证的情形下，单凭该份公证书尚不能证明在本专利优先权日之前，涉案专利产品已经公开销售的事实。同时，苏宁采购中心、苏宁易购分别出具《情况说明》，说明公证书中在本专利申请日前出现消费者评价为“系统出错导致”。此外，本案也存在多份反证，可以证明涉案专利产品的实际公开销售时间与合作合同签订时间。上述证据基本形成证据链，证明骑客公司在年8月5日前并未公开销售涉案专利产品。因此，结合网页图片的相关特点、骑客公司提交的前述反证以及国家知识产权局在无效程序中查明的案件事实，波速尔公司提交的网络售卖产品公证书不能作为现有技术评价本专利的新颖性。
二审法院认为：电商平台售卖产品页面及其用户评价内容虽经过公证书公证，但仍应结合该证据本身的特点对其证明力进行审查。本案通过对公证证据及相关反证的综合审查，依法认定该电商平台页面公证证据不能作为现有技术评价本专利的新颖性，有效维护了专利权人的合法权益。
三、现有技术的公开方式
《专利法》规定，本法所称现有技术或现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术或设计。根据《专利审查指南》的相关规定，使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。
根据以上规定可以总结得出，使用公开是专利法层面关于证据公开性的推定，相关证据需要达到两方面的证明标准：1、公开日在申请日以前；2、有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态。
现有技术在网络上的公开，最常见的情况主要有两种：电商平台、社交媒体平台。
四、现有技术在电商平台销售公开的认定
由于使用公开的方式中的制造、交换、馈赠等方式通常是不公开的，往往很难证明涉及的产品处于公众想得知就能得知的状态。而销售的证据更容易获得，使用公开中有较大一部分成功案例为在先销售的情形。为了证明在先销售的成立，请求人通常会提交以该产品销售过程中的多个证据，包括销售合同、收发货清单、发票、公证书（包括产品的图片或视频等内容）、实物、产品说明书、证人证言等，使各证据形成完整的证据链，达到证明相关产品为现有技术或现有设计的证明目的。
近年来在很多专利无效宣告请求案件中也有将网络销售平台的买家评价晒图作为使用公开证据的案例，相关的涉案专利的类型大多数为外观设计专利，实用新型专利、发明专利类似案件则较少。
在本案中，波速尔公司提交的证据是购物平台上的客户评价：“物流很好，中午就到公司了”，但是，从骑客公司提交的反证内容可知，SmartS1产品在苏宁易购网站的实际上线发布时间为年8月5日，在此之前的用户评价属于异常评价，评论所对应的用户信息或用户的购买信息均不存在，该异常评价为网站系统出错所导致。并且，对于网络销售页面来说，其内容详情页是可以随时修改的，而该销售评价并无买家晒图，因此并不能证明该评价是对涉案专利产品所做出的。
而在其他案件中，却有不少以买家评价成功判定为现有技术的案例。比如另一个外观设计无效宣告请求案中，请求人提交了天猫某卖家所销售产品的买家晒图的公证书，晒图显示的时间在涉案专利的申请日之前。合议组认为公证书装订完整，公证过程严谨规范，根据天猫网站的评价规划，评价页面记载了买卖双方在天猫网发生交易行为后，由买家对所购买产品进行评价并附上照片的详细信息，买卖双方均不能对好评进行修改，且本案中的评价页面均为好评。因此，合议组认为请求人所提交的证据构成了涉案专利的现有设计。
通过以上两个案例分析可以看出，通过买家秀判断现有技术的结果并非 。在判断网络证据的证明力的过程中，应当从网站资质、网站管理者的信用、经营管理状况、尤其是评价内容发布机制等相关因素进行综合认定。诸如淘宝、天猫、京东、拼多多等具有较高社会公信力的大型网购平台上的买家晒图，由于网站对买卖双方修改权限的限制，形成了一但做出好评即不可修改的公开机制，该客观事实在无相反证据的情况下盖然性较高，通常也会被合议组所支持。目前，合议组对各常见网站买家晒图能否构成现有设计的认定具有较多案例可循，如果取证过程过程严谨规范，通过电商平台销售公开的买家评价可以认定涉案专利是现有设计的。
五、现有技术在社交网络平台证据公开的认定
在一些涉及到专利确权、侵权的案件中，请求人还会提交一些新媒体社交网络平台的内容作为证据使用，这些证据也需要考虑网站的公开机制来进行认定。
以我国的国民社交平台