重点导读
一、引言
二、背景信息
三、围绕案件的质疑
四、圣和专利的创造性
1、现有技术整体内容的确定和考量
2、实际解决技术问题的确定
3、现有技术给予的启示
五、创造性判定其他需要考量的方面
六、结语
附：（）最高法知民终号判决书
一、引言
创造性的判定公认具有一定的主观性，而对那些看起来简单的发明，这种主观性会表现得更为突出。评判者往往在考察现有技术状况之前，就有了发明“得来容易”的主观印象，从而使得随后创造性判定成为了对已形成主观印象的验证。例如，不考察发明实际解决的技术问题，而是找寻现有技术中是否已就进行该发明给出了“指引”，忽略甚至无视现有技术中存在的相反教导等。笔者承办的圣和专利[1]无效及两审行*诉讼中的经历，即是典型的例子。
在无效程序中，圣和专利的创造性获得了国家知识产权局的肯定。[2]但行*一审判决将实际解决的技术问题上位化，根据现有技术的一般性教导认为，本领域技术人员有动机去研究奥硝唑的对映体，且认为发明未取得预料不到的效果，遂将国家知识产权局的决定推翻。[3]
行*二审程序中，作为年知识产权宣传周的示范案例，经最高人民法院知识产权法庭五人合议庭公开审理，终审确定了圣和专利的创造性。
二审判决的创造性判定严格按照“三步法”进行：根据说明书记载的效果，确定了国家知识产权局无效程序所认定的实际解决技术问题更符合法律规定，随后考察在案各项现有技术是否就该问题的解决给出了启示，且明确启示需是“具体、明确的技术手段，而不是抽象的想法或者一般的研究方向”，同时指明，用途发明的核心在于化合物的新性能，而非化合物本身。
判决以缜密严谨的论证，证明了貌似简单的圣和专利并非显而易见，完美诠释了“三步法”应当如何运用。该判决对现有技术整体所给予启示的论证、对医药领域用途发明特点的考量、对“合理的成功预期”及现有技术所给出的“相反的教导”的讨论均具有指导意义。
二、背景信息
圣和专利技术方案：
圣和专利保护如下结构左旋奥硝唑制备抗厌氧菌药物的用途：
左旋奥硝唑
请求人证据简介：
请求人使用两篇文献的结合挑战圣和专利创造性，最接近现有技术证据1是关于外消旋奥硝唑的临床研究综述，其中公开了奥硝唑的药理药效和副作用。[4]
另外一篇证据2是拆分制备奥硝唑异构体的方法，并未公开任何左旋奥硝唑的活性和*性数据，该文献中提到拟对拆分出来的左、右旋奥硝唑活性进行检测，并表示活性如有差异，可以剂量减半。[5]
三、围绕案件的质疑
就圣和专利的创造性，一种看法是，奥硝唑抗厌氧菌用途已知，且申请日前左旋奥硝唑已被拆分出来并被建议检测其活性，这种情况下，想到对其活性和*性进行检测，并进而确定左旋奥硝唑的抗厌氧菌用途应该很容易，所以圣和专利显而易见。
另外还有一种观点是，左旋奥硝唑的药物用途及性能由其固有属性决定，但左旋奥硝唑的拆分在圣和专利申请日前就已经公知，圣和仅仅是完成了左旋奥硝唑固有属性的检测，不应获得专利。
这两种观点的出发点都是基于了解了圣和的技术方案和效果之后，倒推得出圣和方案显而易见的结论，“事后诸葛亮”嫌疑很重。同时，也都没有考虑到创造性判断主体为没有创造力的本领域技术人员，其基于现有技术的指引并不能预测左旋奥硝唑的活性如何以及并不会自发地去考察左旋奥硝唑的*性。
也就是说，以上两种观点均没有考察现有技术的整体就实际解决的技术问题究竟给出了什么样的指引和启示，未严格遵循“三步法”进行创造性评判。而一审判决被撤销的根本原因也正在于：“未遵守三步法的审查原则，没有从现有技术整体上判断是否给出启示”。[6]
四、圣和专利的创造性
二审判决的主要内容包括以下几个部分：现有技术的整体所公开的内容、实际解决技术问题的确定、现有技术给予的启示，以及创造性判定中其他需要考量的方面。
1.现有技术整体内容的确定和考量
在本案的不同审级中，请求人和圣和公司均提交了现有技术证据，其中尤以圣和公司针对请求人主张和证据，用以证明现有技术整体状况的反证为多。
圣和公司提供的反证显示，在相应的综述文章中，奥硝唑的研发药企罗氏（Roche）早已详细报道过奥硝唑的神经*性。圣和反证还表明，奥硝唑所处的硝基咪唑类药物家族中的其他药物，无论是否存在手性中心，也都存在类似的*性。而出现这种现象的原因，是因为该类药物咪唑环上共有的硝基既是活性中心，也是*性中心。由此说明，硝基咪唑类药物的硝基兼具活性和*性，且该类药物的*性与手性没有必然联系。
圣和公司同时注意到，请求人证据2表示将检测左旋奥硝唑的活性，但并未提供任何检测结果，也没有任何后续相关报道。同时，左旋奥硝唑的活性也无法预测。多方查询后圣和公司了解到，证据2系受国内某知名药企委托的研究项目，该药企检测确定左、右旋奥硝唑活性相当后，终止了项目的研究。此后，应圣和公司请求，该药企就相应事实出具了情况说明并作为反证提交。另外，证据2背景技术中援引文献称左、右旋奥硝唑副作用相当。圣和公司考察引文后发现，该引文的研究对象是左、右旋奥硝唑的生殖*性，结论为二者*性无差异。此外，请求人在一审程序中提交的证据表明，手性化合物拆分后异构体性能可能出现七种不同的组合。
圣和公司主张，判断现有技术的启示，应以上述证据及反证所构成的现有技术的整体为事实基础。
从下文的分析中可以看出，二审法院对本案各方提交的现有技术证据高度