不管是在专利授权审查过程中、专利授权后还是在专利侵权诉讼中，抵触申请都能够产生不可忽视的影响。在专利授权审查过程中，如果存在抵触申请，那么专利将无法获得授权；在专利授权后，如果存在抵触申请，那么专利将会被无效；在专利侵权诉讼中，如果抵触申请抗辩成立，那么专利侵权将无法成立。但是当前司法实践中对于外观设计专利与发明或实用新型专利之间能否互为抵触申请仍然存在争议。不同法院对于这一问题给出了不同的答案，而且即使是答案相同，但是理由也各有不同。以下结合案例对上述问题进行探讨。
一、现行法律对抵触申请的规定
抵触申请是指由任何单位或者个人就“同样”的技术方案或外观设计在申请日以前向国家知识产权局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件。[1]根据我国《专利法》第九条的规定，同样的发明创造只能授予一项专利权，所以当前主流观点认为“抵触申请”存在的意义是为了避免对同一发明创造重复授权。但是也有学者认为抵触申请规定的意义和价值绝不仅仅在于禁止重复授权。[2]还有学者认为从立法目的及认定标准、适用条件以及其他国家的法规规定来看，抵触申请与禁止重复授权是不同的。[3]厘清抵触申请存在的目的和意义有利于对其更好的理解和适用。同时从现行《专利法》和《专利审查指南》规定的字面意思上来看，构成抵触申请的专利类型应当仅限于同类型的专利（注：这里的同类型指的是外观设计专利为一种类型，发明和实用新型专利为另一类型，本文为表述方便将三种专利类型如此划分，下文同）。即外观设计专利的“抵触申请”只能是外观设计专利，[4]发明或实用新型专利的“抵触申请”仅限于发明或实用新型专利。[5]但是当前司法实践中对于这一问题仍然存在争议，而且当前学术界对于构成抵触申请的专利类型应当仅限于同类型的专利也存在不同的见解。
二、司法实践中对不同类型专利之间能否构成抵触申请的观点
在司法实践中，对于不同类型的专利之间能否构成抵触申请观点不一，而且这种不一致不仅体现在不同法院之间，甚至存在于同一法院。下文选取的案例都是法院对于不同类型的专利之间能否构成抵触申请的看法，即发明/实用新型专利能否构成外观设计专利的抵触申请或外观设计专利能否构成发明/实用新型专利的抵触申请，而且这些案例中不同类型专利之间都符合抵触申请的时间要件，即所谓的“申请在先，公开在后”。总结而言，当前司法实践中大多数法院认为不同类型的专利之间不可以构成抵触申请，但是理由不一。少数法院认为可以构成抵触申请。
（一）不同类型的专利之间不可构成抵触申请
这是当前司法实践中大多数法院的观点，但是不同法院的理由不同，以下展示几种代表性的理由。
1、抵触申请规定的目的在于避免重复授权，重复授权情形原则上仅会出现在相同的保护客体之间，因为不同类型的专利保护客体不相同，所以不能构成抵触申请。
持有这种观点的代表法院为北京知识产权法院、郑州市中级人民法院。例如在“中山市泰宝电子科技有限公司与国家知识产权局专利复审委员会其他一审行*案”[6]中，北京知识产权法院否定了专利复审委员会的观点。其认为之所以发明或者实用新型专利的抵触申请仅限于发明或实用新型专利，原因在于有关抵触申请规定的目的在于避免重复授权。因发明与实用新型保护的均是“技术方案”，而外观设计保护的是“产品的外观”，而非技术方案。因重复授权情形原则上仅会出现在相同的保护客体之间，因此，发明与实用新型之间可互为抵触申请，但外观设计则不会构成发明、实用新型的抵触申请。
上述案例的争议焦点为外观设计专利是否可以作为实用新型专利的抵触申请。对于实用新型或发明能否作为外观设计的抵触申请，北京知识产权法院在“山西盈凯源生物科技有限公司与国家知识产权局专利复审委员会一审行*案”[7]中也给出了相同的答案和理由。
在“汕头市骏盛玩具实业有限公司、深圳市惠飞科技有限公司等侵害外观设计专利权纠纷案”[8]中，郑州市中级人民法院认为：抵触申请规定的目的在于避免重复授权，实用新型保护的客体为“技术方案”，而外观设计保护的客体为“产品的外观”，故外观设计专利的抵触申请仅限于外观设计专利。
2、专利法规定抵触申请仅限于同类型的专利
持有这种观点的法院也较多，典型的是北京市 中级人民法院、北京市高级人民法院、山东省济南市中级人民法院、山东省高级人民法院、广州知识产权法院、江苏省高级人民法院等。
在“王晓玲等诉国家知识产权局专利复审委员会发明专利权无效行*纠纷案”中，一审法院北京市 中级人民法院[9]和二审法院北京市高级人民法院[10]都认为：专利法第二十二条第二款涉及的抵触申请是针对发明或者实用新型专利申请而言的，附件3是一份中国外观设计专利文献，因此也不属于抵触申请文件，不能用来评述本专利的新颖性。
在“曹连涛与马广松侵害外观设计专利权纠纷案”中，一审法院山东省济南市中级人民法院[11]和二审法院山东省高级人民法院[12]都认为：虽然对比专利的申请日在涉案专利的申请日之前，公告时间在涉案专利申请日之后，在时间上符合抵触申请的要件，但是，抵触申请除需符合时间要件外，还必须是同样的外观设计，本案上诉人主张的对比专利为实用新型专利，与涉案专利不属“同样的外观设计”，故不构成对涉案专利的抵触申请。
在“广东科霖环保设备有限公司与东莞市慧达环保有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”[13]中，广州知识产权法院法院认为：该条规定（注：指专利法第二十三条）的外观设计专利的抵触申请应当仅限于外观设计专利，不得依据发明或实用新型专利主张构成外观设计专利的抵触申请，故ZLXXXX.5号实用新型专利不构成涉案外观设计专利的抵触申请。
在“常熟市江华新型建筑材料有限公司与嘉兴五丰生态环境科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”[14]中，江苏省高级人民法院认为：上述法律条文（注：指专利法第二十三条 款）的内容清晰表明，可以用来破坏外观设计新颖性的抵触申请应为“同样的外观设计”。因此，江某某公司主张该在先实用新型专利申请与涉案外观设计专利构成抵触申请，不能成立。
（二）不同类型的专利之间可以构成抵触申请
持有这种观点的法院有宁波市中级人民法院、广州知识产权法院、北京市高级人民法院。
在“宁波欧菱电梯配件有限公司诉宁波奥力迅电梯部件有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案”[15]中，宁波中级人民法院认为：该外观设计专利在原告涉案专利申请日（年5月9日）之后公开，被告提出的实质为抵触申请抗辩。存在实施实用新型专利权的同时实施某一外观设计专利权的情形，反之亦然。即实用新型专利与外观设计专利的保护范围存在交集。只要被告实施的技术与一项抵触申请记载的相应技术特征相同或无实质性差异，即可成立抵触申请抗辩。
在“中山市小榄镇景泺塑料加工厂、陈福胜侵害外观设计专利权纠纷案”[16]中，广州知产法院认为：对比设计2的申请日早于涉案专利申请日，授权公告日晚于涉案专利申请日，依法构成抵触申请。虽然其为实用新型专利，在专利文献中仅公开了主视图，但通过主视图可见其主要设计要点，故可将其与被诉侵权设计进行对比。该案与与广州知识产权法院在“广东科霖环保设备有限公司与东莞市慧达环保有限公司侵害外观设计专利权纠纷”案中的判决结果形成了鲜明对比，即在该案中广州知识产权法院认为，实用新型专利可以构成外观设计专利的抵触申请，而在上一个案件中认为实用新型专利不可以构成外观设计专利的抵触申请，同时这两个案件判决日期相近，同为外观设计专利侵权诉讼案件。
在“飞利浦亚明照明有限公司与国家知识产权局专利复审委员会专利无效行*纠纷上诉案”[17]中，一审法院北京市 中级人民法院认为：因本案专利为实用新型专利，而附件2为外观设计专利，故专利复审委员会关于附件2不能构成本案专利的抵触申请、不能破坏本案专利的新颖性的辩称，理由充分，法院予以采信。上诉法院北京市高级人民法院认为：根据飞利浦亚明公司提供的附件2为外观设计专利，由于该专利申请日早于本案专利申请日，但其公开日晚于本案专利的申请日，故该证据只能用于评价本案专利的新颖性，不能用于评价创造性。在本案中北京市 中级人民法院认为，专利类型不同，所以不能构成抵触申请。北京市高级人民法院认为该证据可以用来评价本案专利的新颖性，虽然其并未明确指出可以构成抵触申请，但是本案中用来作为对比文件的外观设计不符合现有设计的定义，那么可以用来评价涉案专利新颖性只有抵触申请。由此可知，北京市高级人民法院认为外观设计专利可以构成实用新型专利的“抵触申请”，用来评价新颖性。该案件的判决日期较早，考察近年来北京市高级人民法院的类似案件，其认为不同类型的专利之间不可以构成抵触申请。
（三）默认不同类型的专利之间可以作为抵触申请抗辩的比对文件
在“金华市合顺电器有限公司、江苏亿美电器有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”[18]中，浙江省高级人民法院认为：至于合顺公司提交的第.0号专利，由于系实用新型专利，不能作为涉案专利的抵触申请，且该专利附图仅有一面视图，无法认定与涉案专利设计是否构成近似，不能证明涉案专利在申请日之前已经公开过，合顺公司的抵触申请抗辩亦不能成立。在本案中浙江省高级人民法院的观点是实用新型专利不能作为涉案专利（外观设计）的抵触申请，但是仍然对两者进行了对比。但是在一年后，浙江省高级人民法院在另一个案件中的观点发生了变化。
在“绍兴市上虞区曹娥街道二帮超市、宁波市诺曼电子科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案”[19]中。二审法院浙江省高级人民法院认为：二帮超市以在涉案外观设计专利申请日以前提出申请的实用新型专利作为抵触申请抗辩的比对文件。将被诉侵权设计与该实用新型附图相比，两者在打火机风罩的下沿形状设计上具有一定差别，被诉侵权设计的风罩下沿具有明显曲线，而附图对应位置则呈现相对较为平直的线条，两者在整体外观上不构成相同或实质相同，故二帮超市主张的抵触申请抗辩不能成立。
对于上述两个案件，有文章认为浙江省高级人民法院的观点为：构成抵触申请的专利类型应当仅限于同类型的专利，但仍然会对外观设计专利记载的附图与发明、实用新型专利附图进行比对[20]。本文不赞同上述观点，本文认为浙江省高级人民法院的观点是发生了变化。具体而言， 个案子的判决日期为年8月27日，第二个案子的判决日期为年10月23日。比较两个案子，可以看出的是在 个案子里浙江省高院明确指出实用新型专利不能作为外观设计专利的抵触申请，但是法院仍然将实用新型专利与涉案外观设计专利进行了比对。在第二个案子中浙江省高院对于实用新型是否构成外观设计的抵触的抵触申请未作明确回答，但是将被诉侵权设计与被告主张构成抵触申请实用新型专利进行比对。可以看出不仅是在实用新型专利是否能够构成外观设计专利的态度上有所不同，而且两次比对的对象也发生了变化， 次是将被告主张的抵触申请专利与涉案专利进行对比，第二次是将被诉侵权设计与被告主张的抵触申请专利进行对比。法院的观点之所以发生了这样的变化是有原因的，后文详述之。
三、不同类型的专利之间可以构成抵触申请
本文认为，不同类型的专利之间可以构成抵触申请，即发明或实用新型专利与外观设计专利之间可以互为抵触申请。
首先，从专利授权的角度分析。一项专利能够获得授权必须具有“新颖性”。如果在后申请的发明或实用新型专利的技术方案已经被“在先申请、在后公开”的外观设计所包含，根据该外观设计可以直接地、毫无疑义的得出发明或实用新型的技术方案，那么这种发明或实用新型专利不应该被授予专利权。又或者说在后申请的外观设计专利已经存在于“在先申请、在后公开”的发明或实用新型专利的说明书附图中，而且根据该附图可以直接地、毫无疑义的得出外观设计的几面视图，那么该外观设计也不应该被授权。有学者认为发明和实用新型保护的是技术部分，外观设计保护的是艺术部分，所以范围不同，不会构成重复授权。[21]这种观点实际上忽略了三种专利都可以对产品的形状提供保护，即不同类型的专利保护范围存在交叉。如果对于上述不同类型的专利都进行授权，那么在实施不同类型的专利权时必然会产生权利冲突。[22]而且不管是不同类型的专利权主体是否为同一人，这种冲突都会存在（第三人实施专利会受到影响）。[23]所以，对于前文案例中有的法院认为不同类型的专利之间不可以构成抵触申请的理由为“重复授权仅存在于相同的保护客体之间”是不能成立的。同时不同类型的专利之间可以构成抵触申请的影响也是有限的。因为不同类型的专利之间可能存在交叉的地方就是产品的形状，而发明和实用新型的技术方案往往不仅仅是单独的形状，还包括内部结构，部件之间的连接关系等。所以外观设计可以构成发明或实用新型的抵触申请影响也是有限的，即对于一些根据在先申请的外观设计简单转化而来的实用新型不应该被授予专利权。同理，发明或者实用新型构成外观设计的抵触申请的影响也是有限的。外观设计一般需要提交六面视图，发明/实用新型提交的附图通常是正面、重要部位以及内部的形状构造。[24]同时也有学者认为判断是否构成抵触申请考虑的重点是在先专利申请是否已经公开了在后专利申请的技术方案或设计，而非限定于特定的专利申请类型；[25]只要外观设计专利和实用新型专利相互之间已经明确公开了相同或者实质性同的技术方案或者外观设计，二者之间就可以构成抵触申请。[26]综合以上，认同不同类型的专利之间可以构成抵触申请并不会对现有的制度、既往判决以及司法实践产生巨大的影响，相反还可以起到一定积极作用，让一些并未丰富现有技术、只是简单转化在先申请的专利排除在授权之外，从而提高专利质量，有利于技术和设计的创新和进步。
其次，从专利诉讼的角度分析。我国《专利法》中规定了专利侵权诉讼中的现有技术/现有设计抗辩，对于抵触申请能否作为侵权抗辩事由《专利法》以及相关法律并无明确规定，但是在司法实践中已经有许多的被控侵权人提出这种抗辩事由。对于这一问题，有几个地方高院的规范性意见已经给予了明确，即抵触申请可以作为抗辩事由，可以参照现有技术或者现有设计抗辩进行审查。[27]而且在当前的司法实践中，大多数法院已经认同抵触申请可以作为抗辩事由，当前仍然存在争议的是不同类型的专利之间是否可以构成抵触申请，作为专利侵权诉讼中的抗辩事由。不同类型的专利之间能否构成抵触申请不仅存在于专利授权审查过程中，也存在于专利侵权诉讼中。通过前文的案例可以看出，大多数法院对于这一问题给予了否定回答，包括民事诉讼和行*诉讼。本文认为不同类型的专利之间可以构成抵触申请，作为侵权抗辩的事由。一是因为不同类型的专利保护对象存在交叉，所以认同不同类型的专利之间可以构成抵触申请，作为抗辩事由，可以节约司法资源，无须将专利权的无效宣告程序作为必经程序，缩短诉讼程序，减少当事人诉累。二是法院对于抵触申请作为侵权抗辩事由的审查不会超越其职权范围，因为法院审查的对象并非抵触申请是否构成对涉案专利技术方案新颖性的破坏，而是被控侵权技术方案与作为合法来源的抵触申请之间是否相同或无实质性差异。[28]同理，法院对于不同类型的专利之间可以构成抵触申请，作为抗辩事由的审查也不会超越其职权范围。对于这一点，前文中的浙江省高级人民法院前后判决的两个案件是个典型例证，在 个案件中，法院认为不同类型的专利之间不可以构成抵触申请，但是仍然将被告主张构成抵触申请的实用新型专利与涉案外观设计专利进行了比对。在第二个案子里，法院对于不同类型的专利之间能够构成抵触申请未作正面回答，但是将被诉侵权设计与被告主张构成抵触申请的实用新型专利进行比对。可以看出的是浙江省高院对于不同类型的专利之间是否可以构成抵触申请的态度发生了变化，而且对于比对的对象也发生了变化，在 个案子里，法院的比对方式可能超越了其职权范围，在第二个案子中的比对方式就不会超越其职权范围。而且也有 院知产庭的法官认为：一项在先申请的外观设计专利，同样可以构成在后申请的发明或者实用新型专利的抵触申请，可以据此提出抵触申请抗辩。[29]
综上，本文认为不同类型的专利之间可以构成抵触申请，作为侵权抗辩事由。
参考资料
[1]参见北京高级人民法院知识产权审判庭：《北京市高级人民法院专利侵权判定指南（）理解与适用》，《知识产权出版社》，第页
[2]参见郭小*《我国抵触申请规定之法理辨析》，《电子知识产权》，年第11期
[3]参见杜微科，傅雷：《抵触申请抗辩及其制度完善》，《知识产权》，年第11期
[4]参见《专利法》第二十三条 款；《专利审查指南》（）第五章第5节
[5]参见专利法第二十二条第二款；《专利审查指南》（）第三章第2节2.2抵触申请
[6]参见北京知识产权法院（）京知行初字第号行*判决书
[7]参见北京知识产权法院（）京73行初号行*判决书
[8]参见河南省郑州市中级人民法院（）豫01知民初号民事判决书
[9]参见北京市 中级人民法院（）一中知行初字第号行*判决书
[10]参见北京市高级人民法院()高行(知)终字第号行*判决书
[11]参见山东省济南市中级人民法院（）济民三初字第号民事判决
[12]参见山东省高级人民法院()鲁民三终字第号民事判决书
[13]参见广州知识产权法院（）粤73民初号民事判决
[14]参见江苏省高级人民法院()苏民终号民事判决书
[15]参见宁波市中级人民法院()浙甬知初字第号民事判决书
[16]参见广州知识产权法院()粤73民初号民事判决
[17]参见北京市高级人民法院（）高行终字第41号行*判决书
[18]参见浙江省高级人民法院()浙民终民事判决书
[19]浙江省高级人民法院()浙民终号民事判决书
[20]参见邵航《浅析发明、实用新型和外观设计三种专利申请类型之间是否可以构成互为抵触申请》：尚法BeforeTheLaw，