陶钧北京市高级人民法院知识产权庭法官一、知识产权的“权利”类型化与“市场价值”的协调目前，按照人民法院内设的各审判庭审的分工，涉及专利、商标、著作权、不正当竞争、反垄断、植物新品种等纠纷均归入知识产权审判庭进行审理，虽然其中例如不正当竞争纠纷、反垄断纠纷等均是针对特定行为予以的规制，但是在规制违法行为过程中对被损害主体利益保护的“反射利益”亦可以纳入广义的“权益”范畴之内。因此，在对知识产权的“权利”通过类型化进行“市场价值”研究时，亦将上述的“反射利益”作为研究对象。“一个只注重于个别问题之科学，不可能发现存在于问题之更大更广的关联，进一步发现蕴藏其间之原理原则”[2]。在探讨知识产权损害赔偿制度时，由于专利、商标、著作权等权利类型内在制度的迥异性，若仅单一对特定对象进行分析，显然并不能全面反映知识产权在不同权利类型中所呈现“市场价值”的差异，因此有必要选取专利、商标、著作权及不正当竞争中的“反射利益”与“市场价值”进行逐一分析，避免遗漏个体特性导致论证结论的偏差。（一）专利权所反映“市场价值”的考量专利制度是通过“公开换取保护”，其是发明人对自然科学思考后所凝结的思想结晶，因此在保护的过程中应当合理划分现有技术方案与创新技术方案之间的界限，给予发明人与其技术贡献程度相当的保护藩篱。在专利保护制度中，虽然鼓励创新、保护创新，但是其实质是希望通过创新提升社会的生产效率，实现科技的进步，因此专利发明应当“落地”，避免其“束之高阁”，成为阻碍科学技术进步与应用的“绊脚石”。在具体考虑专利权反映的市场价值时，具体可以从以下三个方面进行考量：1、专利权的保护客体。按照我国现行的专利法，其保护客体分为发明、实用新型和外观设计，显然在对自然科学的应用与推进上，三者所负载的技术贡献程度具有较大差异。因此在对发明、实用新型和外观设计专利进行市场价值分析与评估时，应当将三者内在的智力创造的贡献进行区分，不宜通过设置“最低限额”的形式给予三者“平起平坐”的对等认定。2、专利权的应用阶段。一项专利从其诞生之时到实现产能效应之日，必然要经历准备实施、实际应用、专利权期限临近终止等阶段，而且并非所有的授权专利均能够实际投入生产应用，还需要进行实际投产的客观论证。因此，在评估一项专利的市场价值时，显然其与市场应用转化的“远近”将会直接影响具体的评价。为了鼓励专利充分发挥推进产业发展与科技进步源动力的作用，应当针对不同应用阶段进行差异化的认定，进而促进专利与产业的有效衔接与转化。3、专利权的救济主体。在侵害专利权民事纠纷中，从法律上允许权利人、独占被许可人、排他被许可人等作为原告单独提起诉讼，但是从“市场”的视角出发，原告大体可以分为研发者、应用者和商业运营者，不同“市场主体”就侵害专利权对其造成的损害在经济定量上并不必然“完全相同”。“从知识产权制度中获益最多的主体并不是创造者，而是智力成果的市场交易者”[3]，通过专利获取最大商业利益的主体往往是距离市场最近的行为者，因为其最知悉市场的动向。因此，在对专利权进行“市场价值”评估时，就“原告”受到的损失而言，需要对不同“市场主体”进行精细化的分析与判断。在西电捷通公司诉索尼中国公司侵害发明专利权纠纷案中[4]，法院认定索尼中国公司在涉案手机的生产制造、出厂检测等过程中遵循了《质量管理体系要求》标准，进行了侵犯涉案专利权的WAPI功能测试，进而参照了西电捷通公司的涉案专利许可使用费等确定了赔偿数额。（）京民终号在上述案例中，法院所确定的损害赔偿数额就是对涉案专利“市场价值”的直接体现，因为西电捷通公司所主张涉案专利已经实际被投入使用，并且已经转化为产业生产，故而在赔偿数额的计算上也体现了其相应的市场价值。（二）商标权所反映“市场价值”的考量商标法所要保护的客体是因“标志+商品”的结合，确实任意要素都难以谓之为“商标”，特别是中国目前对恶意抢注、囤积商标等行为加大了打击力度，因此在商标权的保护中就更加突出其实际的应用与市场的现状。关于商标权所反映“市场价值”的判断，可以从三个方面进行考量：1、商标的类型。商标法第三条将商标分为商品商标、服务商标、集体商标和证明商标，并且该条第二款、第三款分别对集体商标和证明商标进行了含义解释，可见上述四类商标内在的功能并不完全相同。因此，在对上述四类商标进行市场价值认定时，应当考量不同类型商标在商品上所发挥的作用与消费者选购之间的联系程度。一般而言，商标对于消费者选购商品的影响越大，其市场价值亦为越大；反之异然。2、商标的知名度。既然商标的注册是为了实际的生产经营所需，则其所承载的商业信誉、商品声誉亦会因为知名度的高低有所区别，当商标所承载商誉约高时，其对消费者选购的影响也就越大，保护范围也随之扩大，这也是“驰名商标”保护制度存在的基础。因此，在对商标的市场价值进行判断时，必然会因其知名度的高低有所区别。3、商标权的救济主体。该问题的分析与前述专利权具有相同性，“知识产权制度的影响，不是针对智力成果的产生，而是针对智力成果的利益的分配”[5]，而利益的分配方式与比例，显然就是对“市场价值”的分割与确认。简言之，既然鼓励商标使用是目前商标法的发展方向，那么在对“市场价值”评估时就更应该体现价值观的取舍。在苏国荣、苏氏荣华公司诉香港荣华公司侵害商标权纠纷案中[6]，二审法院认定，考虑到第号“荣华及图”商标在申请注册后长期未实际使用，以及苏国荣与苏氏荣华公司在受让第号“荣华及图”商标后相当长的一段时期内仍使用与香港荣华公司与东莞荣华公司的“榮華”标识相近的商标而不是第号“荣华及图”商标的事实，最终认定原审法院确定的赔偿数额过高，依法予以了调整。（）高民终字第号上述案例在计算损害赔偿时，突出了对涉案商标是否实际投入到市场运营中的考量，商标在获得注册取得专用权后，亦会因为其是否实际运用在权利救济中表现出“差异化”的现象。（三）著作权所反映“市场价值”的考量著作权法鼓励作品的创作与传播，作品具有独创性是获得著作权保护的前提，因此在考量该类型的“市场价值”时独创性与传播程度是不容忽视的二个要素，具体而言可以从以下三个方面进行考量：1、作品类型。著作权法第三条和著作权法实施条例第四条均通过列举式对作品类型进行了规定，虽然均为著作权法保护的对象，但是不同类型的作品作者所付出的独创性劳动会存在客观的差异性。虽然作品本身并无“高低”之分，但是其所蕴含的独创性劳动，以及所代表的“市场价值”必然会存在客观上的差异，在具体认定时应当予以考量。2、权利权项。著作权法第十条明确规定了著作权的具体权项，大体可以区分为人身权和财产权。若被诉侵权行为对具体权项造成侵害时，应当结合该权项所反映的市场价值的实现方式、可行性以及造成后果加以分析，进而对不同权项损失数额予以认定。3、权利转化。在一定程度上，著作权有别于专利权和商标权，作品的完成并不一定直接指向商业的应运，可以是为了个人兴趣爱好以及自我欣赏而从事。在对具体作品市场价值的考量时，可能会因该作品初始目的的差异性，造成具体判断方式的差异性，在此值得注意。在腾讯公司诉优朋普乐公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中[7]，法院认定，优朋普乐公司明知涉案电视剧《锦绣未央》正值卫视热播和社会
