专利法第23条规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
突出的实质性特点，是指如果发明是本领域普通技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限试验可以得到的，则该发明是显而易见的也就不具备突出的实质性特点。
显著的进步，则是指发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果，如改善质量、提高产量、节约能源、防治环境污染，或为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。
创造性是发明和实用新型专利授权的必要条件，根据《专利审查指南》的规定，根据“三步法”来判断发明和实用新型专利的创造性。首先要确定最接近的现有技术，再确定发明或实用新型的区别特征和其实际解决的技术问题，最后从最接近的技术和发明或实用新型实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明或实用新型对本领域的技术人员而言是否显而易见。
与判断新颖性应遵循的“单独对比”原则相区别，为判断创造性进行技术比对时，应将相同或相近领域中一份或多份对比文件中的记载的多项现有技术的组合作为对比的基础；创造性的作用是判断一项技术的形成是否需要创造性劳动，也即是否对本领域普通技术人员是否是显而易见的，将多项现有技术以通常方式加以组合，如果其产生的效果仅仅是原各自技术效果的可预期的叠加，则很有可能是普通技术人员轻而易举想到的技术方案，因此，在判断创造性时，不能将用于对比的现有技术局限于一份对比文件记载的一项现有技术。
判断创造性往往还需要综合考虑的其他因素：第一，解决了长期渴望解决但未能解决的技术问题；第二，克服了技术偏见；第三，取得了预料不到的技术效果；第四，商业上的成功，在专利授权后，如果他人以相关发明缺乏创造性为由要求宣告该专利权无效，专利权人可以提出其专利产品在市场上取得成功的证据，因为它往往可以说明这一发明并非显而易见，但只有当商业成功与发明创造区别于现有技术的技术特征存在必然因果联系时，才能将商业成功作为判断发明创造性的因素；最高法指出，在判断是否取得商业成功时，应当由该发明或者实用新型所代表的技术或产品相比其他类似的技术或产品在同行业所占的市场份额来决定。
来源:北京知寰律师事务所（ID:zhihuanlaw-