一
法律规定《专利法》
第二十二条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性…实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
二法条解读?实用性是指发明或实用新型能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。如果技术方案根本不能被投入实际应用并解决实际问题，对它进行保护就没有任何实际意义。
因此，在新颖性、创造性和实用性三个要件中，专利审查员首先会对实用性进行审查。如果申请的主题不具备实用性，就无须再进行对新颖性和创造性的审查。
法律规定的所谓“能够制造或使用“是指发明或实用新型能够通过产业中的标准化模式被稳定地再现，也即发明或实用新型所属领域的技术人员能够根据说明书描述的技术内容，稳定地重复实施技术方案并达到相同的实施结果。例如“永动机”等违背自然规律的技术方案不可能被技术人员用以解决技术问题的。而高度借助 的自然或个人条件才能实现的技术方案也是无法被稳定再现。例如，外科手术要实现治疗效果，与医生独特的经验、技巧和心理素质以及病人的独特体质都有关系，其他医生仅凭外科手术方法无法稳定、重复再现手术效果的。这些“技术方案”都不具备实用性。
需要注意的是，实用性并不要求发明或者实用新型是十全十美的技术方案。即使它们存在某种缺陷，如对技术问题的解决效果尚不能令人满意，只要这种缺陷没有严重到使该技术方案根本无法重复实施或根本无法实现其发明目的的程度，就不能仅因为其存在缺陷就否定其具有实用性。
在进行创造性的判断时，通常遵循三个步骤： 步要确定与请求获得专利的发明或实用新型（技术方案）最接近的现有技术，再确定该发明或实用新型的区别特征和其实际解决的技术问题， 从最接近的现有技术和发明或实用新型实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明或实用新型对本领域的技术人员而言是否显而易见。创造性判断实际上应当是对请求保护的技术方案是容易还是困难所进行的评估，因此必须与现有技术进行比较。第二步则要从该请求保护的技术方案的构思出发，找出请求保护的技术方案区别于现有技术的特征，也就是确定该技术方案与最接近的现有技术之间所存在的技术差异，并根据该区别特征在请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定该技术方案实际解决的技术问题。这样才能为判断形成该技术方案是难是易打下基础。第三步则需要基于本领域技术人员的知识水平和认知能力，确定现有技术在整体上是否给出了解决相关技术问题（请求保护的技术方案实际解决的技术问题）的技术启示，这种启示会促使本领域技术人员在面对该技术问题时，有动机将最接近的现有技术与本领域的公知常识或其他现有技术结合，改进对比文件中披露的技术方案，以形成请求保护的技术方案，实现更好的技术解决效果。
三典型案例：专利是否具有实用性的判断方法近日， 人民法院知识产权法庭审结上诉人广东南天司法鉴定所（以下简称南天司法鉴定所）与被上诉人阳西县儒洞塑料薄膜机械制袋厂（以下简称儒洞机械制袋厂）、原审被告国家知识产权局发明专利权无效行*纠纷一案，该案明确了对专利实用性的判断方法，强调“获得专利授权的技术方案在实际应用中是否具有较高价值，能否实现检测结果的准确可靠”通常并非专利授权时的考虑因素。
原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）针对儒洞机械制袋厂就.0号、名称为“一种利用计算机检验文件制成时间的方法及计算机系统”的发明专利（以下简称本专利）提起的无效宣告请求于年12月24日作出第号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），认定：本专利权利要求1-10符合专利法第二十二条第四款、第二十六条第三款及第四款的规定，维持本专利有效。儒洞机械制袋厂不服被诉决定，起诉请求：撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。
原审法院认为，本专利的技术方案能否实现，本质上取决于专利权人所声称的颜色与时间之间的变化规律是否客观、必然地存在。在颜色与时间变化的内在机理未知、文件初始状态及变化历程未知的情况下，本领域技术人员无法确信采用本专利的方法即能够实现专利权人所声称的确定文件制成时间的技术效果，因此权利要求1不符合专利法第二十二条第四款关于实用性的规定。本专利说明书未明确限定权利要求保护的范围，本领域技术人员亦无法通过说明书记载内容实现本专利技术方案，并解决相应的技术问题，故本专利不符合专利法第二十六条第三款及第四款的规定。判决：（一）撤销被诉决定；（二）国家知识产权局重新作出审查决定。南天司法鉴定所不服，上诉至 人民法院，请求：撤销原审判决，维持被诉决定。
人民法院认为，专利法第二十二条第四款规定的实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。其中，“能够制造或者使用”是指发明或者实用新型的技术方案具有在产业中被制造或使用的可能性，即满足实用性要求的技术方案不能违背自然规律且应具有再现性。“能够产生积极效果”，则要排除明显无益、脱离社会需要的技术方案。
违背自然规律的发明或者实用新型专利是不能实施的，而且这种不能实施是由于技术方案本身固有的缺陷造成。本专利权利要求1的技术方案系根据颜色指标数据随时间变化的规律并利用计算机技术实现对文件制成时间的检验。本领域技术人员知道，使用墨水书写的字迹通常存在随保存时间变长而逐渐褪色的现象。本领域技术人员还知道，不同颜色的亮度（色阶是表示亮度强弱的指标）是不同的。基于这些常识，本领域技术人员能够知道墨水字迹随保存时间的变长其颜色及亮度均会随之变化。由此可见，即使这些变化会受墨水类型以及保存环境等因素的影响，但是当以颜色或亮度作为字迹颜色指标数据时，字迹颜色指标数据随时间变化的规律是客观存在的。因此，根据墨水书写的字迹通常随保存时间变长而逐渐褪色的现象形成的本专利技术方案并不违背自然规律，本专利技术方案本身不存在固有的缺陷。
本专利说明书对专利的实施条件进行了诸如“样本文件和待检文件制成时，使用的墨水必须相同”等限定。除此之外，本领域技术人员在进行文件制成时间检验过程中还应当考虑字迹制成后可能受到的保存环境和其他干扰因素的影响。需要澄清的是，本专利的检测结果是否准确与其是否具有可再现性具有本质区别。前者是指由于实施专利技术方案过程中未能确保某些技术条件（如字迹制成后受温度、湿度、光照等保存环境的影响）而导致检测准确度低；后者则是在确保实施本专利所需全部技术条件下，所属技术领域的技术人员仍不可能重复实现该技术方案所要求达到的结果。因此，本领域技术人员基于本专利技术方案检测文件制成时间时，只要严格按照限定条件可以实施，就表明利用计算机技术进行文件制成时间的检验是能够重复实施、可以再现的。由此可见，即使有证据表明南天司法鉴定所作的部分检测结果不准确，但由于无法确定样本文件和待检文件的保存条件完全相同，因此这些不准确的检测结果并不足以否认本专利的技术方案具有可再现性。此外，本专利并非明显无益、脱离社会需要的技术方案，不宜轻易否定其实用性。
需要强调的是，国务院专利行*部门根据专利法关于新颖性、创造性、实用性的授权标准对一项技术方案进行审查并授予专利权，并不意味着该技术方案在申请日时必须是 的技术方案，更不意味着其必然具有较高的产业应用价值。获得专利授权的技术方案在实际应用中是否具有较高价值，能否实现检测结果的准确可靠，通常并非专利授权与否的考虑因素。
本专利说明书已经对技术方案作出清楚、完整的说明，所属技术领域的技术人员能够实现，且权利要求技术方案能够从说明书公开的内容中得到，故本专利符合专利法第二十六条第三款和第四款的规定。最终， 人民法院依法予以改判：（一）撤销原审判决；（二）驳回儒洞机械制袋厂的诉讼请求。
本案二审判决依据相关法律规定，结合具体案情详尽说理，明确了对专利是否具有实用性的判断方法，强调“获得专利授权的技术方案在实际应用中是否具有较高价值，能否实现检测结果的准确可靠”通常并非专利授权的考虑因素。本案有助于澄清社会公众对专利制度存在的认识误区，力求将专利审查授权回归专利制度本身，具有典型意义。
撰文：辽源公司与知识产权团队
审核：代晓焜（特邀）
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