一、问题的引出
在对技术方案的创造性评述中，当审查员认定某技术手段是本领域的公知常识时，申请人往往争辩其并不是公知常识并要求对公知常识的认定进行举证，而如果要求审查员对所认定的所有公知常识进行举证，势必严重影响行*效率，因此公知常识的举证责任的分配成为专利审查中的重要问题。
在民事诉讼中，存在一些主张者无需举证的认定。可以归纳为两大类：一是相对客观的事实，如自然规律和定理；一是依法推定的事实。显然专利审查中所谓的公知常识与 类密切相关，但是对该公知常识不能简单地套用民事诉讼中的规则判断相关的举证责任。因为专利申请书作为一种专业技术文献不同于日常生活，在权利要求书中很少会出现包括法官在内的多数人所共知的生活常识：如“太阳东升西落”这种自然规律，或者“婴儿不会骑车”这种众所周知的事实。专利申请中的公知常识是某一技术领域的技术常识，有时候只对本领域技术人员这种特殊人群而言是“众所周知”的，而普罗大众并不了解。如果机械地套用民事诉讼中的司法解释，会不当的提高审查员的举证责任。
对于公知常识审查的难度在于：首先，认定具有一定的主观性，难以达成共识，不容易说服申请人；其次，举证具有一定的困难。举证的难度在于： ，有时由于比较公知，专门论述的文字材料反而较少，往往是口口相传的经验或者实际操作中显而易见的常规选择；第二，不仅要证明这是现有技术，而且要证明在本领域“众所周知”，所以公知常识性证据一般只限于教科书或者工具书，对举证的实际要求更高。这些都导致有时公知常识本身虽然很公知，但公知常识性证据常常并不容易检索获得。退一步说，如果可以轻而易举地检索获取，那么审查员完全可以将此证据作为对比文件使用。
因此，比认定某一技术特征是否公知更有意义的是，对有无必要举证达成共识。本文尝试从说明书中推断发明人赋予各项权利要求的“技术意义”，来研究解决这一问题。
二、技术意义
本文讨论的“技术意义”是指发明人在申请日为每一个技术特征所赋予的技术价值，体现的是发明人在申请日的技术水平和主观意图，不同种类的从属权利要求往往用于承载不同等级的“技术意义”。
（一）对于累加限定
从属权利要求（以下简称从权）中的累加限定，不是对独立权利要求（以下简称独权）中发明点的进一步限定，而是对独权主题名称的附加限定，常常表现为外围公知技术的附加，不具有独立的技术意义。
但若附加特征不是公知常识，则可以构造出另一个有别于独权的发明点。就具有新的技术意义，即使被引用的独权不具备创造性，也不能简单地和该独权一并否认创造性。
值得一提的是，虽然从形式上说，累加限定的从权不会与引用的独权产生单一性的问题；但从本质上说，在一件申请中同时保护两种发明构思，就会使本发明不属于一个总的发明构思，从而实际违背单一性的基本原则。
（二）对于递进限定
递进限定是对被限定特征的具体化，能够承载进一步的“技术意义”。
如果递进限定利用的是附加特征的个性，实现了除原有上位特征的共性特点之外的个性效果，那么就具备进一步的技术意义。例如，为解决传输电能的问题，利用金属的导电性能发明了金属导线，在独权中限定一种金属导线。同时又发现铜导线相对于铝导线、铁导线而言不容易被氧化腐蚀，于是又在从权中进一步限定金属导线是铜导线。此处的铜导线除了利用金属导电这一共性之外，还利用了铜的不易被腐蚀的个性能提高使用寿命，因此进一步凸显了发明的核心价值。这种递进限定具有独立的技术意义，如“宝刀之刃”，即使独权不具备创造性，也不能简单地连带否定从权的创造性。
但如果递进限定没有利用本身的个性，只是作为简单的示例列举，就谈不上有进一步的技术意义。例如仅仅为了解决传输电能的问题，而没有意识到各种金属不同的抗氧化性能，那么铜导线和铝导线、铁导线一样只体现了金属导电的共性，并无特殊性。这种递进限定并不产生独立的技术意义，只是“强弩之末”。如果独权不具备创造性，那么从权也可以一并被否定。
三、断路器案例中技术意义的分析
有经验的申请人或代理人往往在独权中只撰写必要技术特征，而在一系列从权中撰写附加特征，以备修改，兼顾确权和维权。但缩小保护范围的权利要求是否必然比缩小前的权利要求体现更多的技术意义？从上面的分析可知，不能一概而论。下面以一个实际案例，分析附加特征的技术意义。
年 院公布的中国法院知识产权司法保护十大案件中有一件专利侵权案：正泰诉施耐德“小型断路器”实用新型专利侵权案。施耐德公司曾多次向专利复审委提出无效请求，举证现有技术以否定授权专利权利要求的创造性，但经过专利权人的修改，复审维持了专利有效。此后一审胜诉，二审达成调解协议，获赔1.亿元，开创了当时专利侵权赔偿额度之最。
涉案专利为正泰股份公司的“一种高分断小型断路器”实用新型专利（ZL.5），该断路器能够使动触头快速闭合而不受手动速度快慢的影响，避免引起拉弧。
授权的权利要求摘录如下：
1.一种高分断小型断路器，包括由手柄(1)和心轴(2)组成的操作机构、接线装置、包括动铁芯(14)和与动铁芯(14)相连的顶杆(15)的瞬时动作电流脱扣装置和由静触头(19)、动触头(20)、杠杆(5)、轴(6)、锁扣(7)、心轴(8)、跳扣(9)、心轴(10)、传动连杆(11)以及触头支持(4)组成的触头连动装置，其特征在于所述的操作机构还设有套嵌于心轴(2)和手柄(1)之间的摇臂(3)。
2.如权利要求1所述的高分断小型断路器，其特征在于所述的摇臂(3)一端设有安装套孔(21)，另一端顶部为圆弧面(22)，其旁侧设有曲形限位器(23)，触头支持(4)与圆弧面(22)对应处亦为相应的圆弧面。
3.如权利要求1所述的高分断小型断路器，其特征在于所述的接线装置是由U字形接线板(16)和套装于该接线板的底板内的筒形接线座(17)组成，接线板(16)和接线座(17)的顶部对应处分别设有安装孔(26)和安装螺孔(27)。
......
权利要求1从整体上描述了该断路器的结构，撰写得十分清晰规范，前序部分描述的是现有技术中断路器的常规结构，特征部分描述的是区别于背景技术的发明贡献。对应的结构图如图1所示。
图1断路器的整体结构图
图2摇臂的结构图
权利要求2进一步描述了独权1特征部分摇臂的结构，其结构如图2所示。
说明书的背景技术中明确记载了一个技术问题：“现有的小型断路器在手动复位时，动触头闭合速度随手动速度的快慢而变化，容易引起拉弧，从而影响触头使用寿命”，相应记载了“本实用新型的目的”是“使动触头能快速闭合而不受手动速度快慢的影响”。
在收到无效请求的理由和举证的对比文件（CN、CN）后，专利权人正泰公司将权利要求2的附加特征并入权利要求1作为新的权利要求1。新增特征“曲形限位器”和“圆弧面”是对发明点“摇臂”的递进限定，说明书中记载通过这些结构能够“带动动触头快速闭合”，并用两幅附图展示了动触头闭合过程中各关键部件的位置变化。
从说明书原始记载的技术问题和发明目的可以推断：发明人在申请日的发明意图是改造已有的断路器来实现快速闭合防止拉弧，因此，现有断路器中的基本必要结构对发明人来说是公知常识。而有助于快速闭合的带曲形限位器和圆弧面的摇臂结构是发明人的改进之处，被发明人赋予了特殊的技术意义。在与证据的比对中，该细节结构也是对比文件所没有的。虽然无效请求人施耐德公司宣称该结构是公知常识，但没有给出有效的公知常识性证据。因此修改后权利要求1的创造性得到复审委的认可，维持了整个专利的有效性。
在侵权判断中，法院一审过程也重点围绕该特征展开论述。
从该案例中可以看出：原独权1中所述的“摇臂”虽然是发明点所在，但表述比较上位，并不能体现产生“某一极限位置”的特殊结构，因此可以认定被对比文件公开，不具备创造性。但将“摇臂”进一步限定为具有“圆弧面”“曲形限位器”等结构之后，就可以认定是通过“曲形限位器”产生“极限位置”，通过“曲形面”使“触头支架快速推进”，从而不能再简单认定被对比文件公开，也不能不加举证地认为是公知常识。该递进限定对本发明的专利权维持起到了至关重要的作用。该附加特征重要的技术意义是各方的共识。
反观从权3，同样是以递进限定的方式限定了独权1，但仅是对前序部分中接线装置具体组成的限定。而无论是“U字形接线板(16)”还是“筒形接线座(17)”，都与本发明所要解决的快速闭合的问题无关，也没有记载特殊的效果，因此没有进一步的技术意义。可以推断，这并不是发明人所认定的改进所在。
这大概也是专利权人为什么没有选择将从权3并入独权1，以维持专利有效的主要原因。没有独立技术意义的特征，由于较为公知，如果加入独权不仅不能增强本专利的创造性，还会在后续维权中被侵权人规避，导致侵权不成立。
由此可见，附加限定并不必然体现技术核心，能否体现取决于它和所要解决的技术问题的关联度，即技术意义的大小。
四、技术意义与举证责任分配
对于举证责任的分配，可以借助于分析附加技术特征的技术意义确定，具体如下。
（一）对于累加限定
如果在原说明书中并未体现累加限定是用于解决另一个独立的技术问题，也没有专门陈述该特征非同一般的技术效果，那么可以推断发明人在申请日并没有赋予该特征独立的技术意义，如果审查员认定为公知常识，可以不加举证。如果在原说明书中明确体现累加限定用于解决另一个独立的技术问题，或者专门陈述了该特征非同一般的技术效果，那么该特征实际上构造了第二发明点，有独立的技术意义。那么基于单一性的原则，如果被引用的独权不具备创造性，则该从权与其他从权之间并不解决同一个技术问题，不属于一个总的发明构思，审查员有权要求申请人另行分案，不再审查该从权的创造性，也就不再涉及公知常识的举证问题。但如果审查员放弃要求分案的权力，一般来说就应当承担举证义务。
（二）对于递进限定
如果从原说明书记载判断，该递进式限定利用了附加特征的个性特点，进一步优化了本发明核心问题的解决，那么即使审查员认为该特征是公知常识，也应尽量给出公知常识的证据，从而尊重发明本意。
如果从原说明书记载判断，该递进式限定与所要解决的核心问题无关，或者虽然有关但仅利用了附加特征的技术共性，那么也可以推断发明人在申请日使用这种递进限定，无非是对被限定特征的简单举例，并没有独立的技术意义。在此情形下，当引用的权利要求不具备创造性时，通过简单的演绎推理就可以一并否定从权的创造性，无需公知常识举证。
（三）判断流程小结
对公知常识举证责任的判断流程概括为图3所示。
图3公知举证责任判断流程图
图3虽然是以从权的附件技术特征作为研究对象，但也基本适用于独权的判断。独权中的各项特征之间也存在主次或者并列的逻辑关系。因此，对于独权中被审查员认定为公知的特征是否需要公知举证，其判断方法基本上可以套用本流程。 的区别在于：一个独权在形式上一般不存在单一性的问题，除了对“马库什权利要求”，也极少有审查实践会指出一个独权内部的单一性问题。若遇到一个独权中同时存在两个以上的发明构思，一般不会要求分案，也就无法回避举证责任。
五、结论
发明是发明人根据自己的主观意愿，利用客观条件创造出来的技术成果。理解发明中的技术特征，不仅要符合一般的技术常识，也要符合发明人的主观意图。对于该主观意图的推断，应当主要以原始说明书中对技术问题的描述和对技术特征的效果介绍为根本依据，而不能仅以申请人在后的意见陈述为准。
技术特征并不必然都能给权利要求带来技术意义。确定技术意义既不能以审查员的个人技术水平为准，也不能以本领域技术人员的普遍认识为准，而要侧重于发明人的主观意图。这样才能客观把握发明人在申请日为每一项权利要求赋予的技术意义，既不歪曲本发明的原始意图，也不盲从申请人的在后争辩，更容易达成各方的理性共识。
在客观还原发明人在申请日的主观意图后，才能进一步确定公知常识的举证责任分配。若推断出发明人在申请日没有赋予技术特征特别的技术意义，那么如果认定是公知常识，无论是累加限定还是递进限定，均可考虑不加举证。若推断出发明人赋予了特别的技术意义，对于累加限定，如果符合条件可用单一性的规定要求申请人删除，回避举证责任纠纷的产生；对于递进限定，则一般应当承担举证责任。
上述处理流程和判断思路，可以较好地兼顾审查过程中各方当事人的主观感受；同时更客观地解决对举证责任的认识分歧，既能避免审查员“事后诸葛亮”，又能防止申请人对事实认定的前后不一。最终将有限的审查资源集中在更有价值的公知举证上。
注释：
参见《 人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：下列事实，当事人无需举证证明：
（一）众所周知的事实；
（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实......
参见《专利审查指南》第二部分第二章第3.1.2节规定：“从属权利要求中的附加技术特征，可以是对所引用的权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是增加的技术特征。”但由于“增加的技术特征”也是广义上的进一步限定，容易引起混淆，因此本文以累加限定表示增加技术特征。并以递进限定表示进一步限定。
参见《专利法》第三十一条 款规定：一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。另见《专利审查指南》第二部分第六章第3.1节规定：一件申请有下列不符合单一性的情况的，审查员应该要求申请人对申请文件进行修改（包括分案处理），使其符合单一性要求。
参见《 人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
参见《专利审查指南》第二部分第十章第8.1节马库什权利要求的单一性
来源：中国知识产权杂志总第期