「本文来源：中国贸易报」
随着计算机与网络技术的快速发展，网络成为大众获取信息的重要来源，这些信息可以构成所谓的网络证据。网络证据可以定义为由一个信息终端通过网络传递到另外一个终端的电子信息的载体，因此属于一种电子证据。目前，网络证据在专利实践中、尤其是在授权确权审查时的使用也越来越普遍。
在专利法中为了判断新颖性和创造性引入了“现有技术”的概念，按专利法第22条的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。也就是，现有技术的公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。
网络证据作为一种在法律意义上的证据首先必须满足证据的“三性”。第一，客观真实性，包括形式上的真实和实质上的真实两个方面。第二，关联性，即证据必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实。第三，合法性，即证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。
此外，作为在专利法中的现有技术，还需要判断网络证据是否出现在申请日以前以及是否为公众所知。也就是，需要判断网络证据的公开性和公开时间。
由于网络证据的内容易被纂改、公众可获得的范围不同、公开时间不易确定，因此，与常规的公开出版物作为现有技术证据不同，在网络证据作为现有技术证据时，对其真实性、公开性以及公开时间的审查应适用特殊的认定规则。
互联网信息可以分为公共信息和加密性信息。对于公共信息，一般是指通过搜索引擎或正常注册即可获得的相应信息。其属于无偿信息，对其“公开性”或者说“公众可获得性”并无过多争论。但是，对于加密性信息的使用，就存在哪种加密性信息可以作为现有技术的问题。
对于互联网上向非特定人公开的加密性信息，只要该网页存在被公众访问的可能性、其存在和位置可被非特定的人得到，就可以认为公众可以无障碍、无歧视地获得记载在上面的信息，从而满足“公众可获得性”的要求，并应该被纳入现有技术的范畴。而对于互联网上向非特定人公开的加密性信息，有观点认为：公众不能无障碍、无歧视地获得记载在上面的信息，其未满足“公众可获得性”的要求，因而不应被认定为现有技术；也有观点认为：如果其满足加密性信息的付费要求是面向公众且代价合理，应被认定为现有技术。
在（）最高法知行终号最高院民事判决中，所使用的证据“周顺兴五金的空间”需要添加好友并输入用户名和密码才能进入。最高院针对需授权访问的网络空间信息是否构成现有设计或者现有技术的问题给出了如下观点：由于QQ空间兼具公开性与秘密性的双重特点，在判断QQ空间相册内容是否具有公开性时，需要具体考虑涉案QQ空间的特点，对涉案QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素进行综合判断。即对于QQ空间相册内容是否构成现有设计的问题，不能一概而论，而应综合考虑QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素，以此判断公众是否能够获得该信息，以及该信息何时处于为公众所知的状态。因此，对于兼具公开性与秘密性的双重特点的网络证据，如上所述，当证明网络证据虽然处于加密状态但向非特定人公开时，其具有“公众可获得性”，即公开性。
在专利实践中，在充分考量网络证据的真实性、公开性且能够确定其公开时间早于申请日的情况下，网络证据是可以作为现有技术证据使用的。然而，在使用网络证据作为现有技术时，不管是真实性、公开性、还是公开时间，都有可能对网络证据存在争议。因此，在使用网络证据时，需要个案分析，分别针对其真实性、公开性和公开时间进行解释说明。而且，为了增强证明力，可以考虑提供多个证据以形成证据链。
（作者单位：贸促会专利商标事务所）