作者：葛嘉、陈龙飞国家知识产权局专利局复审和无效审理部 内容摘要：*的二十大明确要求“促进中药传承创新”，中药创新引来新的发展机遇，新形势下如何探索出一条适合中医药领域特点的专利保护制度是对中医药领域知识产权工作提出的新要求。本文旨在分析中药组合物发明审查的核心——创造性审查的难点和审查时考虑的重点，探讨如何在现有专利审查标准制度下准确把握创造性判断标准，从而提升专利授权质量，以促进中药创新药的发展。 关键词：中药创新；中药组合物发明；创造性 一、背景介绍 中医药领域是富有中国特色的知识产权资源，其内容非常丰富，其中又以按照中医传统理论四诊八纲、辨证论治的原则配伍的中药组合物最具代表性，集中体现了中医药传统知识在疾病预防与治疗领域的独特优势，是中医个人智慧与临床经验和现代科学技术共同作用的智力劳动成果，对其进行严格的知识产权保护特别是专利保护，将有效保护创新中药的研发成果，对于中药新药研发，实现中药现代化有着重要意义。 国家高度重视中医药的创新发展，《中医药法》的正式实施和一系列符合中药特点的规章及相关技术指导原则陆续出台，旨在鼓励中药传承精华、守正创新，最大程度激发并释放中药创新的活力和潜能，促进中医药事业的发展。然而，尽管中药知识产权保护日益受到各界 尤其是对于中医药专利申请的专利审查标准一直存在不少争论，有不少观点认为，专利制度起源于保护西方工业发明创造，而中医药具有整体性、传承性、活性成分不清楚、药效机理复杂等特点，专利审查中关于新颖性、创造性的审查标准不适用于中医药领域，中药研发中有关药材炮制、配伍理论对中药组合物的指导作用在创造性审查的过程中经常受到忽视甚至否定，因此应当建立与西药、生物药等现代药物不同的新颖性、创造性审查标准，使得中医药专利申请能够得到保护[3][4][5]。还有观点则认为，尽管中医药领域存在一定特殊性，但其审查不应当突破专利审查的现有基本原则对中医药专利的审查进行特殊规定，应当继续在化学领域发明专利申请审查的基本路径下，兼顾中药的特殊性，细化审查标准和审查规则[6]。 为统一完善中医药领域的专利审查标准，国家知识产权局专利局医药生物发明审查部于年4月专门发布《中药领域发明专利审查指导意见（征求意见稿）》（简称征求意见稿）向社会公开征求意见，征求意见稿中将中药组合物发明按照加减方、自创方分类对新颖性、创造性等条款的判断方法进行了详细说明，征求意见稿的发布进一步明确了创造性判断的标准和方法，将有效提高专利申请质量和授权质量，本文作者基于多年中医药领域复审无效案件审查经验认为，专利制度是创新药物获得市场独占权、取得高额回报的主要法律手段，是促进社会药物创新的动力，对于中医药领域来说，其根本目的不在于使得更多中医药专利获得授权，而应该是提升中医药专利整体质量，让真正对社会做出了创造性贡献的中医药专利获得授权，让付出了创造性劳动的中医药创新主体获得应有回报。 事实上，中医药领域很多特殊性与化学领域是共通的，如效果需要借助于试验结果加以证实才能得到确认；化学结构不清楚，需要借助于性能参数和或制备方法来定义，已知组合物新的性能或用途不意味着其结构或组成的改变，因此不能视为新的产品等[7]，因此当前最重要的应当是在现有专利审查标准制度框架下，遵循中医药传统理论和发展规律，细化和完善中医药领域创造性审查标准，而不是一味强调中医药的特殊性，建立与西药、生物药等不同的审查标准。 二、中药组合物发明申请创造性判断 审查实践中对于中药组合物创造性的审查，通常依据的是《专利审查指南》（年版）第二部分第四章规定的创造性的审查原则和审查基准，即三步法判断发明是否具有“突出的实质性特点”，以及判断发明是否具有“显著的进步”的标准，此外还列举了包括开拓性发明、组合发明、选择发明等在内的几种发明类型的创造性判断方法，以及判断发明创造性时需考虑的其他因素。目前的《专利审查指南》中尚没有专门针对中医药领域的审查标准，鉴于征求意见稿还处于对外征求意见的阶段，对于中药组合物有可能涉及的效果、活性成分结构、制备方法的限定、医药用途等，可以参考第十章“关于化学领域发明专利审查的若干规定”。 总的来看，中药组合物发明的特殊性体现在中医药组合物技术方案本身，创造性判断的关键在于如何在三步法应用中体现中医药特色、符合中医药传统理论和规律，把握发明实质，准确得出审查结论，并没有规定要求中药组合物申请文件中必须记载确切的化学成分，或者要求阐述清楚复杂的药理机制，说明发挥作用的活性成分。 中药组合物发明的特殊性导致申请人或请求人难以把握创造性判断，主要原因在于[8]： （1）组成药味较多，实际解决的技术问题难以判断。如果申请说明书没有记载清楚组方的君臣佐使关系，也没有清楚描述并证实每一药味对组方所起的作用，通常本领域技术人员很难根据中医药方剂常识准确判断各药味在组方中的作用，进而确定与对比文件相比的区别技术特征所能达到的特定技术效果，从而难以确定发明实际解决的技术问题； （2）技术特征公开较多，技术启示难以判断。中药组合物是在中医药理论指导下，针对中医病症的病因、病机、病性、病位，辩证审因、决定治法之后，应用“君臣佐使”等组方原理将中药配伍组合而成的，其历史源远流长，中医药专利中涉及的各种中药的药味药性、辨证论治的基本理论和指导原则以及对应的基本方或多或少都会在现有技术中被公开，如果申请文件中没有从“理、法、方、药”的角度仔细分析中药复方组方的内在逻辑，比较各项区别技术特征在不同现有技术中的地位和作用，容易被审查机关认定存在技术启示。另外，由于中医药理论的复杂性，各味中药成分的药味药性多有重叠，对于以现代医学标准划分的疾病治疗用途，在中医药领域可能依据疾病表现的不同证候，存在多种不同又有交叉的治法治则，导致技术启示成立与否很难判断。 （3）预料不到的技术效果无法确定或与现有技术的效果无法比较。通常如果技术方案与现有技术比较接近，需要考虑发明是否比现有技术有更好的技术效果或存在预料不到的技术效果。然而如果说明书中只记载了中药组方的人用经验的个例，缺乏现代科学的疾病治疗指标和统计数据，这样的技术效果的有效性很难得到审查员的认可。此外，目前中药组方的药效评价主要参照西药等的评价体系，采取的现代药理学指标或临床疗效指标均不能与其功能主治一一对应，不能体现中药组方治疗功效的整体效果；对于药效或临床试验，选取的阳性对照通常为上市的西药化合物，得到的单项试验结果有可能存在某一项或多项不及或与阳性药物相当，这种中药组方效果的单一比较模式也很难证明其得到了相对更好或预料不到的技术效果。
三、思考与建议 *的二十大报告明确要求“促进中医药传承创新发展”，以推进健康中国建设，知识产权保护对于传统中医药领域的创新发展具有至关重要的作用，加强中医药专利保护是促进中医药传承创新的关键途径，而提高专利授权质量是促进中药创新药研究成果转化，保证中药创新药得到充分保护的必要手段[9]。中药组合物作为中药创新药的主要内容，与其有关的专利申请却并没有完全发挥促进产业创新、保护创新成果的作用，征求意见稿提出的关于中药组合物的审查方法提倡尊重中医药研发规律，遵循中医药理论，回归创造性法条本质，将有效解决当前业界对创造性判断的疑惑，有利于更好地保护有创造价值的中医药知识产权成果，有利于在新时代新形势下更好地引领中药创新发展，激励更多包括古代经典名方类、医疗机构院内制剂以及企业研发中药新药在内的中药创新成果转化。为了更好提高中药组合物发明的可专利性，本文作者建议申请人具体可以考虑以下三个方面： （1）提高撰写质量，避免被认定为低质量专利申请。据不完全统计，中医药领域专利申请从年起至年保持平稳上升的趋势，年开始出现下跌，中药专利授权量从年起开始下跌，年授权率仅为4.15%，年下降到3.91%，这与中医药个人申请占比高，很多质量较低的专利申请有很大关系[10]。国家知识产权局从年起连续出台专门的部门规章和办法等用以规范专利申请行为，规范专利申请秩序，中医药专利领域的申请情况相比以往已经有了很大程度好转。在专利申请治理成效显现的背景下，申请人更应当本着诚实守信的态度撰写申请文件，不能出现申请内容抄袭，实验效果存在不合理或者前后矛盾的地方的情况。如果审查意见对实验数据或者实验方法等有合理怀疑，申请人可以提交能够帮助确认真实性或技术效果的证明文件，避免将正常的申请案件误认为低质量专利申请。 （2）借鉴中药注册评审的“三结合”证据体系的思路，全面评价技术效果。由于中医药复方发明能否实现技术效果难以预测，通常必须借助试验结果加以证实才能得到确认，因此审查阶段对申请的技术效果会给予特别 但中药新药研发与西药研发技术路径不同，西药研究通常基于基础实验研究的发现，从药物靶点对药理活性的触发到目标化合物或蛋白质对适应症的作用，研究路径较为明确，技术效果的指征确定，而中药显著特点在于其是基于临床应用效果开始的新药研发，人用经验在中药新药研发中起关键作用，中医的健康与疾病观念与西医有较大区别，临床通常以患者主诉判断疗效，强调多元临床价值，导致临床疗效评价不如西医客观统一，且现代药理学指标通常不能与中医传统功能主治一一对应，无法对中药有效性做出准确评价，无法反应中药治疗的特点和优势，中药新药成药评价性的复杂性、评价方法的局限性已经严重制约了中药创新药的发展[11]。 在此背景下，年2月国务院办公厅印发《关于加快中医药特色发展若干*策措施的通知》，再次强调优化中药审评审批管理，其中提到“优化具有人用经验的中药新药审评审批”“建立中医药理论、人用经验、临床经验‘三结合’”的中药注册审评证据体系，积极探索建立中药真实世界研究证据体系”[12]，以期尊重中医药特点，遵循中药研制规律，形成具有中医药特色的新药研发技术体系。 由于中药组合物发明中记载的技术效果通常与新药研发所要求的成药性评价相关联，因此申请人在申请文件中评价技术效果时，同样可以借鉴“三结合”的审评思路，在尊重中药创新药研发规律的前提下，客观评价中药组合物的处方合理性，重视中药人用历史经验中的有效性信息，合理评价人用经验对药物有效性的支持程度，基于中医的多元价值观，积极探索采用证候疗效作为疗效指标，注重效果的整体全面性，如治疗作用、辅助治疗作用、改善疾病症状、体征改善、理化指标改善、提高生活质量、治未病等均可以作为技术效果的考量指标，将这些评价指标作为评价技术效果的指征，以便让本领域技术人员能够全面认识中医药组合物的技术效果，进而把握中药组合物发明的实质，对发明的技术效果作出正确评价。 （3）重视中医药理论基础研究，明确发明的创新点。创造性是专利审查的核心，通常审查机关在判断创造性时会重点考虑中药组合物发明对于中药创新的真正技术贡献在于什么，是否实质性地产生了技术进步。中药研发理念与西药研发理念最大的不同在于中药新药研发是“临床-实验室-临床”的过程，因此申请人应该在“以临床价值为导向、重视人用历史”的理念下，从中药新药研发独特的规律出发，对人用经验和临床试验给予足够重视，重点记载中药组合物的处方研究的理论基础和创新，例如各成分与功效主治之间的对应关系，功能主治与现代药理学评价方法和指标的对应关系[13]，在申请文件中重现发明的过程，从而避免让本领域技术人员认为发明过程是简单套用了传统中医药理论中已知的治法治则和各中药的药味药性，无论是加减方还是自创方，都应该在尊重中医药理论体系的特点的情况下，通过分析中药组合物发明涉及的中医或西医病症的病因病机、立法处方和组方原则、药物配伍关系以明确发明的创新点。 四、结语 *的二十大为中医药发展指明了方向，中药创新药将迎来更大发展机遇。中药组合物作为最能体现中药的配伍理论和协同作用优势的临床应用形式，是中药创新药重点鼓励的发展方向，创新中药研发水平的提高离不开高价值专利的保驾护航，《征求意见稿》全面完善了中药组合物创造性判断的标准，相信在尊重中药新药研发规律，遵循中医药理论基础的指导下，结合中医辨证论治理论的审查方法将更客观、更具可操作性，中药组合物发明领域的专利授权质量将不断提高，更多符合中医药基础理论、有确切技术贡献的中药组合物发明将得到保护，中药创新水平也将得到不断提升。
注释： [1]朱雪忠、李艳：《我国中药发明专利质量提升路径——基于专利委托代理视角的实证研究》，《科学学与科学技术管理》，第42卷第07期，第87-页。 [2]最高人民法院知识产权法庭调研组：《中药品种权保护相关法律问题研究》，《中国应用法学》，年第4期，第6-32页。 [3]王艳翚、姚峥嵘：《中药专利保护的困境及出路——以知识产权制度的协作为契机》，《中国卫生法制》，年9月，第29卷第5期，第1-6页。 [4]张淑伟：《中药相关专利保护研究》，硕士论文，华中师范大学，年。 [5]顾子皓：《中医药专利保护的困境及对策——基于专利审查标准的思考》，《重庆电子工程职业学院学报》第28卷，第3期,33-38页。 [6]同注释2。 [7]参见《专利审查指南》第二部分第十章，第页。 [8]宋江秀、周红涛：《试论中药组合物发明创造性的审查思路和方法》，《专利代理》，年第03期，第72-79页。 [9]徐曼、袁红梅：《专利对中药企业收益的影响——基于中药上市公司数据的实证分析》，《中国药事》，年2月，第33卷第2期，第-页。 [10]蒋玉：《专利制度下的中药保护现状与对策》，《南京中医药大学学报（社会科学版）》，年6月第22卷第2期，第-页。 [11]杨忠奇等：《指导中药新药研发的理论思考》，《中国中药杂志》，年4月，第46卷第7期，第-页。 [12]国务院办公厅印发《关于加快中医药特色发展若干*策措施的通知》[EB/OL].[-02-03]. [13]王停：《基于新法规下的中药创新药研发策略》，年6月，第46卷第12期，第-页。