芶律知识产权普法篇之十二：为什么改进技术获得了专利还侵权——论专利侵权判断？
芶律在普法篇四中讲了为什么有专利证书还会被起诉并被判侵权，其原因在于可能存在同样的专利的情况。我们今天来讨论另外一个问题，就是如何判定侵权，如果对现有的专利技术进行了改进，并且申请了专利，那么使用自己改进后专利是否侵犯之前未改进技术的专利权。由于篇幅的问题以及外观专利的不同，今天的侵权判定只讨论发明和实用新型。
一、侵犯专利权的行为
对发明、实用新型专利而言，未经专利权人的许可，实施该专利的行为，即为生产经营目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利产品直接获得的产品都属于侵犯专利权的行为。
侵犯专利权必须满足四个条件：（1）专利权授权后处于保护期并有效；（2）未经权利人许可；（3）以生产经营为目的；（4）落入专利权的保护范围。
四个条件中，前面三个好理解，我们今天重点来了解第四个条件，即什么是“落入专利权的保护范围”。
二、什么是落入专利权的保护范围
《专利法》第59条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
上一节普法篇我们知道了什么是权利要求，也知道了怎样撰写权利要求保护范围更大，也知道了什么是技术特征。
我国对侵权的判定采用的是全面覆盖原则，即全部技术特征覆盖原则，指如果被控侵权产品包含了专利权利要求中记载的全部技术特征，则落入专利权的保护范围。
在适用全面覆盖原则时需要注意以下问题：
1．不管是相同侵权，还是等同侵权判定，均需要符合全面覆盖原则，即所有的特征一一对应。所谓等同侵权是指其中有一个或者一个以上的技术特征属于等同特征。而等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征）
2．被控侵权物（产品或方法）在利用专利权利要求中的全部必要技术特征的基础上，又增加了新的技术特征，构成相同侵权，落入专利权的保护范围。此时，不考虑被控侵权物（产品或方法）的技术效果与专利技术是否相同。
3．专利独立权利要求中记载的技术特征采用的是上位概念，而被控侵权物采用的是相应的下位概念，构成相同侵权。
4．若专利缺少必要技术特征的，不构成侵权。
单纯的理解上面的全面覆盖原则不好理解，具体举例如下：
1、如果专利权利要求有A、B、C三个技术特征，而如果被控侵权产品有A、B、C和D四个技术特征，那么由于被控侵权产品包含了专利权利的全部A、B、C三个技术特征，因此侵权。
2、如果专利权利要求有A、B、C三个技术特征，但被控侵权产品只有A、B两个技术特征或者技术特征为A、B、D三个，则被控侵权产品并没有包含权利要求的全部技术特征，因此不侵权。
3、如果专利权利要求有A、B、C三个技术特征，而如果被控侵权产品有A、B、D三个技术特征，但C和D为等同特征（等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征），那么由于被控侵权产品包含了专利权利的全部A、B、C三个技术特征，因此侵权。
4、如果专利权利要求有A、B、C三个技术特征，但被控侵权产品的技术特征为A、b1、C三个，其中b1B（即B为b1的上位概念，如B为多边形，b1为六边形），那么被控侵权产品包含了专利权利的全部技术特征，因此侵权。
三、案例
我们仍然以中的例子来说，即将铅笔原来的外壳改成多边形外壳并且加上橡皮擦，权利要求书如下：
1.一种铅笔，包括石墨铅芯以及用于包裹石墨铅芯的外壳，其特征在于，外壳为多边形。
2.如权利要求1所述的一种铅笔，其特征在于，所述外壳为六边形。
3.如权利要求2所述的一种铅笔，其特征在于，还包括橡皮檫，其中橡皮檫固定在外壳一端。
4.如权利要求1所述的一种铅笔，其特征在于，所述外壳为五边形。
5.如权利要求4所述的一种铅笔，其特征在于，还包括橡皮檫，其中橡皮檫固定在外壳一端。
上述权利要求书的技术特征以及保护范围总结如下：
独权1范围：石墨铅芯（A）+多边形外壳（B）,其中有A、B两个技术特征；
权2范围：石墨铅芯（A）+六边形外壳（b1），有A、b1两个技术特征，其中b1B；
权3范围：石墨铅芯（A）+六边形外壳（b1）+橡皮檫（C）；有A,b1,C三个技术特征；
权4范围：石墨铅芯（A）+五边形外壳（b2），有A,b2两个技术特征，其中b2B；
权5范围：石墨铅芯（A）+五边形外壳（b2）+橡皮檫（C），有A,b2,C三个技术特征，其中b2B。
权利要求关系和范围如下图：
其中可以看出：技术特征越少，保护范围越大。
若一个产品如下，请判断是否侵权，若侵权，则侵犯上述五个权利要求中的那一个权利要求：
（1）石墨铅芯A+五边形外壳b2；
（2）石墨铅芯A+圆形外壳E；
（3）圆珠笔芯D+六边形外壳b1；
（4）石墨铅芯A+八边形外壳b3+橡皮檫C；
（5）石墨铅芯A+六边形外壳b1+修正液F；
（6）石墨铅芯A+六边形外壳b1+橡皮檫C；
（7）石墨铅芯A+五边形外壳b2+橡皮檫C+修饰G。
我们将上述侵权情况列表如下（侵权打√，不侵权打×）：
其中b1、b2、b3均为B的下位概念。
四、改进技术并获得了专利是否侵权
其实上面这个标题是有问题的，我们不能说一个专利是否侵犯别人专利，因为在进行侵权判定的时候是将被控侵权产品与专利进行对比，而不是将专利和专利对比。因此下面我们所说的其实都是指按照改进技术后的专利进行生产得出的产品是否侵权原有技术的专利权的问题。
关于这个问题我们应当分情况说明：
1、改进技术只是增加了某个技术特征
比如前面的例子，原来的铅笔技术方案为石墨铅芯（A）+外壳（B），具有A、B两个技术特征；而后面的改进则是在此基础上增加了一个橡皮擦，以方便修改，那么改进后的专利的技术方案为石墨铅芯（A）+外壳（B）+橡皮擦（C），其具有A、B、C三个技术特征，由于专利的全部技术特征落入了改进后的产品的技术特征中，因此侵权。
2、改进技术只是将某个技术特征改成下位概念
比如前面的例子，原来的铅笔技术方案为石墨铅芯（A）+外壳（B），具有A、B两个技术特征；而后面的改进则将外壳（B）变成了多边形外壳(b1)，以克服其容易滚动的毛病，那么改进后的专利的技术方案为石墨铅芯（A）+多边形外壳（b1），其具有A、b1两个技术特征，其中b1为B的下位概念，那么侵权。
3、改进技术将某个技术特征去掉
比如前面的例子，若原来的铅笔的技术方案为石墨铅芯（A）+外壳（B）+橡皮擦（C），具有A、B、C三个技术特征，那么改进技术的人认为C特征在某些情况下没有多大作用，因此将C特征去掉，只保留A、B两个技术特征，其技术方案变成了石墨铅芯（A）+外壳（B），那么也不侵权。
这里我要着重指出的是，很多人在撰写专利的时候不重视也不注意，将一些无关紧要的技术特征写入权利要求中，尤其是写入独立权利要求中，尽管该专利最终还是授权了，但这种写法无疑是将保护范围缩的很小，最终别人将该无关紧要的技术特征去掉后生产出产品你也没有办法告他侵权。
撰写权利要求需要独立权利要求的技术特征尽量少，范围尽量大，然后利用从属权利要求一步步缩小范围。这样既能保证 的保护范围，也能在权1的无效的时候，保证从属权利要求有效。
4、改进技术将某个技术特征替换
按照前面的说法，改进技术将某个技术特征替换，如果这种替换是等同替换（包括替换成下位概念的技术特征），那么也是侵权。但如果这种替换并不是等同替换，那么不侵权。
比如前面的例子，若原来的铅笔的技术方案为石墨铅芯（A）+外壳（B），具有A、B两个技术特征，如果改进后的技术将石墨铅芯（A）变成了圆珠笔的笔芯（C），那么其技术方案变成了圆珠笔芯（C）+外壳（B），那么也不侵权。
五、改进后的技术侵权，应当如何处理？
从前述可以知道，改进的技术使用后可能侵犯原有技术的专利权，那么有人就要问了，我改进的技术使用后还侵犯原有的专利权，那么改进有什么用呢？
其实是有用的，我们的技术改进后，由于比原有的技术先进，因此使用原有技术的人就会改成使用改进后的专利技术，这些都需要经过改进后的权利人同意，否则视为侵权。
这其中包括原有技术的权利人，即原有技术的权利人使用改进后的专利要经过改进后的权利人同意，当然改进后的权利人要使用自己的专利也要征得原有技术的权利人的同意，因此双方可以实行交叉许可，互相同意对方使用。
那么如果之前的权利人不同意交叉许可又如何处理呢？
我国专利法对此还规定了强制许可，即强制一方同意实施该专利。专利法第五十一条规定：一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行*部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行*部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
六．总结
上一个普法篇和今天的普法篇的专业性都相对比较强，笔者在写的过程中也有很多犹豫，主要是不好把握尺度。因为是普法篇，不是针对的行业内人士，因此如果太难则读者阅读很困难，但如果不写，读者对权利要求没有一个概念，那么也确实达不到普法的目的。
今天我们总结的内容如下：
1、权利要求的撰写专业性比较强。关于这个问题，普法篇就提到了，读者也应该感受到了。对于权利要求的撰写没有经过系统的学习以及相应的专业背景（机械、化工、电子等）根本就不可能写的好，因此再一次建议申请专利要找有资质的专业的代理机构（包括有资质的律师事务所）。
2、侵权判定专业性比较强。今天的普法篇讲了侵权判定方法，读者应该有一定的了解。但是侵权判定并不是那么简单的，比如如何理解技术方案、如何划定技术特征，如何确实是否等同替换等都是需要对技术进行十分了解并对法律规定十分了解才能准确的作出判定，这就需要专业的知识产权律师（一般专业的知识产权律师还需要具有专利代理师资格）才能做到，因此在遇到侵权后， 找专业的知识产权律师代理。
注：芶律知识产权普法篇的目的在于通过每天3分钟左右的时间，让不了解知识产权的人了解到知识产权的相关知识。
作者简介：芶忠义，四川省知识产权专业律师，专利代理师，仲裁员，专注于知识产权（专利、商标、著作权、商业秘密）法律，全国 律师事务所四川致高律师事务所专职律师。