侵犯商业秘密罪-发明商业秘密保护和专利保护的选择
广东长昊律师事务所
发明人应尽早申请发明专利保护，否则，发明可能丧失新颖性，致使现有技术、专利制度的某些原理不利于商业秘密持有人。但是，商业秘密和专利不是两种相互对立的发明保护制度，而是相互补充的法律制度，发明适用专利还是商业秘密保护，不同的社会有着不同的偏好。
现有技术；公共产品；专利发明；优先权
一、发明商业秘密保护和专利保护的选择
先发优势、互补性资产、秘密性或者其他的市场不完善都是收回创新投入的替代性手段，商业秘密和专利保护发明也是各有千秋。首先，事前很难准确评估发明专利化的经济价值和发明商业秘密保护的经济价值，不过，激励理论一般假定，发明人可以大概评估发明的潜在价值和成本；其次，本文的经济学理论假定发明人是完全理性人；最后，专利披露可能影响不同法律保护模式下发明的社会价值。
1.选择商业秘密保护和专利保护的因素
因为法律保护模式不同，同一个发明具有不同的经济价值，各种因素影响着发明的法律保护模式，其中最为显著的因素包括：发明的市场生命周期，发明保密的可行性，发明的利用方式。
(1)发明的生命周期。专利生命周期为20年，而商业秘密生命周期与秘密性一致，商业秘密适合于保护生命周期特别长或者特别短的发明，专利不适合保护生命周期特别长的发明，因为20年期满后，专利不再受到法律保护，发明人应选择商业秘密保护之；专利不适合于保护生命周期特别短的发明，因为专利授权耗费大量时间———平均下来大约5年，5年过后，发明就没有经济价值了，在专利授予之前，发明的生命周期已经结束了。
(2)发明保密的可行性。发明人必须考虑发明保密的可行性，专利适合于保护那些比较容易反向工程或者独立研发的发明，消费性的产品发明、竞争者容易获取的产品发明都不适于商业秘密保护。另外，雇员、商业合作伙伴和黑客都可能威胁到商业秘密，商业秘密必须严守，所以，商业秘密的保护成本(包括安全措施、雇佣协议和网络安全保护成本)可能非常高，发明人必须衡量秘密保护的成本与专利成本。专利不仅披露了发明的技术实施方案，而且对竞争者具有警示作用，不过，竞争者可以自由“围绕”某个发明进行研发；发明的市场化、转让和许可使用也需要披露专利技术，专利制度可以克服阿罗信息悖论，而商业秘密披露的成本更高，披露范围更有限。
(3)发明人必须考虑发明的利用方式。如前所述，消费性产品发明不适用于商业秘密保护，如果发明的商业模式要求广泛授权，而不是内部使用，专利保护比商业秘密保护更合适，而公司内部使用的产品发明或者方法发明更适合于商业秘密保护。
(4)发明人和公众偏好比较。假设发明作为商业秘密保护的经济价值为S，S是发明作为商业秘密使用获取的利润减去商业秘密保护的成本；发明作为专利保护的经济价值为P，P是专利利用获取的利润(包括专利使用费)减去专利行*管理成本和保护成本。
如果S＞P，发明人会选择商业秘密保护发明。影响发明人选择是专利还是商业秘密保护发明的第三个因素是Ｒ，Ｒ是发明研发成本和商业化成本，一般来说，发明的商业秘密保护预期利润和专利保护预期利润超过Ｒ，发明将会发生，相反，如果S或者P﹤Ｒ，研发者的创新动力则不足，因为研发者难以收回前期研发成本，研发者创新动力大小与四种情况有关：公共产品，反公共产品，商业秘密的经济价值，专利的经济价值。
2.发明的商业秘密保护和专利保护的成本比较
首先，发明人会选择经济价值最大化的知识产权保护，如果商业秘密保护的经济价值更大，发明人就会保护发明的秘密性，相反，如果专利保护的经济价值更大，发明人就会申请发明专利。其次，公众